“新三板”挂牌之律师尽职调查探析

“新三板”挂牌法律尽职调查是律师从事“新三板”业务的重要组成部分，对挂牌过程中的风险防控具有积极意义。相关法律法规及业务指引对“新三板”业务中的法律尽职调查进行了详细的规定。厘清“新三板”挂牌项目法律尽职调查的基本内容与方法，建立工作底稿，出具全面、真实、可靠的法律意见书，能够规范法律尽职调查的过程，对公司顺利挂牌也具有积极意义。
一、“新三板”挂牌律师尽职调查概述
（一）“新三板”挂牌律师尽职调查的内涵
尽职调查是法律、证券、投资等领域的宏观概念。《布莱克法律词典》对尽职调査作出的解释为：“一个人在调査中寻找合适的法律需要或解除义务时通常应该保持合理的谨慎；证券和企业层面上，尤指潜在的买家或证券经纪人对目标企业的分析和调查。”[1]有学者认为，在我国，尽职调査是指投资人、证券经纪人在与目标企业达成初步合作意向后，经协商一致对目标企业进行的一切与该合作有关的现场调查、资料搜集、数据分析等一系列的活动。[2]
具体到“新三板”挂牌业务，依据《全国中小企业股份转让系统主办券商尽职调查工作指引（试行）》（以下简称《尽调指引》）第二条的规定，尽职调查是指主办券商遵循勤勉尽责、诚实守信原则，以形成有利于投资者做出投资决策的信息披露文件为目的，对公司进行调查，以有充分理由确信：（一）公司符合《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》规定的挂牌条件；（二）公开转让说明书中所披露的信息真实、准确和完整。法律尽职调查是“新三板”挂牌上市尽职调查的重要组成部分。依据上述规定，“新三板”挂牌项目法律尽职调查就是指，律师事务所及其所指派的律师遵循勤勉尽责、诚实守信原则，以形成有利于投资者做出投资决策的信息披露文件为目的，对公司进行的调查。
（二）“新三板”挂牌律师尽职调查的规范化文件
虽然全国中小企业股份转让系统（以下简称“股转系统”）没有出台关于律师尽职调查的专门性业务指引，但是，2007年实施的《律师事务所从事证券法律业务管理办法》（以下简称《管理办法》）和2011年实施的《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》（以下简称《执业规则》）对“律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务开展核查和验证（以下简称查验）、制作和出具法律意见书等执业活动”做出了具体规定。《执业规则》第三条规定，“律师事务所及其指派的律师，应当按照《律师事务所从事证券法律业务管理办法》（以下简称《管理办法》）和本规则的规定，进行尽职调查和审慎查验，对受托事项的合法性出具法律意见，并留存工作底稿。”该条对律师事务所及其所指派的律师在证券法律业务中开展尽职调查所应得遵循的法律法规作出了明确规定。而《管理办法》第十二条第一款规定，“律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务，应当按照依法制定的业务规则，勤勉尽责，审慎履行核查和验证义务。”以及《执业规则》第八条规定，“律师事务所及其指派的律师对受托事项进行查验时，应当独立、客观、公正，遵循审慎性及重要性原则。”
除了上述为律师开展法律尽职调查的法律依据，目前，直接针对“新三板”业务尽职调查作业的规范化文件是《尽调指引》。律师在开展法律尽职调查的过程中，也应当遵循该指引。该指引对尽职调查主要内容和方法、尽职调查报告的内容与形式、尽职调查工作底稿等几个方面作出了规定，对“新三板”业务中的尽职调查进行了全面的规定。2015年6月，股转系统发布《挂牌审查一般问题内核参考要点（试行）》（以下简称《参考要点》）的颁布，总体上延续了《尽调指引》的基本内容，并对《尽调指引》所列的调查事项进一步予以细化，进一步明确了核查和信息披露标准，对提升执业质量有积极作用。同时，也可以看出“新三板”业务朝着进一步规范化、精细化的方向发展。但是，也应当注意，不论是《尽调指引》，还是《参考要点》，都不是对尽职调查内容的全面规定。特别是《尽调指引》，仅仅是对尽职调查工作的一般要求。而在《尽调指引》已列示的一般性内容进行调查外，主办券商还应根据公司的具体情况，对其在公开转让说明书中应披露的、足以影响投资者决策的其他事项进行调查。与此相应，在调查方法上，除《尽调指引》所列调查方法之外，主办券商可针对具体调查事项，采用其他适当的调查方法进行调查（《尽调指引》第三条）。也即，《尽调指引》是一般性原则规定，在具体业务中，需要就调查对象的情况来确定调查内容以及调查方法。
同时，在对“新三板”业务进行尽职调查涉及具体事项时，律师还应依据《公司法》、《证券法》、《合同法》、《非上市公众公司监督管理办法》、《证券投资基金法》以及全国股转公司颁布的一系列“新三板”业务指导规则等具体尽调领域的法律法规、规章和地方性法规等规范化文件。
（三）“新三板”挂牌律师尽职调查的必要性
目前我国处于经济、社会转型期，经济领域改革不断深化，经济政策日新月异。与此相适应，证监会关于新股发行的政策也在不断变化中，新三板市场以其低成本、低准入标准、高效审核的优势为大量具有成长潜力的中小企业进行股权融资提供了平台。但是，我们也应当看到，这类中小企业由于自身发展过程中存在许多问题，不对这些问题进行全面的梳理、整改，将对“新三板”业务的发展带来负面影响，进而给我国金融市场带来潜在的风险。
就“新三板”挂牌法律业务来说，“在实践当中，与法律相关的陷阱也越来越为人们所认识，其中包括信息陷阱、同业竞争陷阱、负债陷阱、财务陷阱、担保黑洞的陷阱、制度陷阱、无效资产的陷阱、历史的违法违规陷阱。”[3]因此，律师事务所及其指派的律师对拟挂牌公司进行尽职调查尤为重要：
1、在法律层面对拟挂牌公司是否符合挂牌条件作出专业性的判断
律师在尽职调查后，应当就拟挂牌公司是否符合《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》规定的挂牌条件作出独立的判断。在新三板挂牌的项目过程中，各中介机构各有分工，且依赖于各方所出具的专业性意见。律师在法律层面对拟挂牌公司尽职调查，通过分析和判断出具公司是否符合挂牌条件的法律意见，是整个项目推进的法律基础。
2、为出具法律意见书提供必要依据
《执业规则》第三十六条规定，“法律意见书发表的所有结论性意见，都应当对所查验事项是否合法合规、是否真实有效给予明确说明，并应当对结论性意见进行充分论证、分析。”由此，律师出具法律意见书应当基于法律尽职调查中对业务资料的收集、分析和判断。
3、在法律层面帮助投资者了解拟挂牌公司的情况
投资者通过阅读律师在尽职调查后所出具的《法律意见书》，可以从法律层面掌握拟挂牌公司的主体资格、资产权属、债权债务等重大事项的目前法律属性，评估其投资风险。
4、为规避律师执业风险提供保障
尽职调查所形成的工作底稿是判断律师是否已经勤勉尽责的重要证据。《管理办法》第三条规定，“律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务，应当遵守法律、行政法规及相关规定，遵循诚实、守信、独立、勤勉、尽责的原则，恪守律师职业道德和执业纪律，严格履行法定职责，保证其所出具文件的真实性、准确性、完整性。”只有通过审慎的尽职调查，才能保证律师所出具法律意见书的专业、真实和可靠。因此，要规避律师的执业风险，只有勤勉尽责的法律尽职调查。
综上，通过“新三板”业务尽职调查能够真实、准确、完整地反映拟挂牌公司的状况，为公司各方面的整改提供可靠的依据。进而有利于促进“新三板”业务的规范化发展。
二、“新三板”挂牌律师尽职调查的内容
根据《尽调指引》的具体规定，“新三板”业务尽职调查的内容主要包括：业务调查、公司治理调查、公司财务调查以及公司合法合规调查等。《尽调指引》除了规定尽职调查的主要内容外，还对可以采取的调查方法做出了指引。《参考要点》尽管对《尽调指引》规定事项进行了细化，但就调查内容的类型上来看，并未超过《尽调指引》所规定的范围。此外，在尽职调查的方法上，《管理办法》第十二条第二款规定，“律师进行核查和验证，可以采用面谈、书面审查、实地调查、查询和函证、计算、复核等方法。”具体到调查内容的不同，所采取的方法也会有相应的变化。
（一）业务调查
所谓业务调查，主要包括分析公司所处细分行业的情况和风险，调查公司商业模式、经营目标和计划（《尽调指引》第七条）。其中，所谓公司的商业模式，是指公司如何使用其拥有的关键资源，通过有效的业务流程，形成一个完整的运行系统，并通过这一运行系统向客户提供产品或服务，满足客户需求并向客户提供了价值，从而获得收入、利润和现金流。
业务调查的主要方法包括：搜集与公司所处行业有关的行业研究或报道；比较市场公开数据，搜集行业主管部门制定的发展规划、行业管理方面的法律法规及规范性文件；主办券商内部行业分析师的分析研究；与公司经营管理层交谈，实地考察公司产品或服务；查阅公司主要知识产权文件；查阅董事会会议记录、重大业务合同；查阅商业合同，走访客户和供应商等。
（二）公司治理调查
公司治理调查主要是指，通过查阅公司章程，了解公司组织结构，查阅股东大会、董事会、监事会有关文件，调查公司三会的建立健全及运行情况，说明上述机构和人员履行职责的情况，关注公司章程和三会议事规则是否合法合规，是否建立健全投资者关系管理制度，是否在公司章程中约定纠纷解决机制（《尽调指引》第十四条）。
公司治理调查的主要方法包括：实地走访生产或销售部门；查阅公司章程；查阅公司股权结构图、股东名册、公司重要会议记录、决议以及公司历次股权变动的相关文件；查阅资产产权转移合同、资产交接手续和购货合同及发票；查阅房产证、土地使用权证等权属证明文件；查阅股东单位员工名册及劳务合同、公司工资明细表、公司福利费缴纳凭证；查阅营业执照；查阅具有资格的中介机构出具的验资报告；查阅资产评估报告，询问资产评估机构；与管理层和相关业务人员交谈；询问公司控股股东、实际控制人；咨询公司律师或法律顾问；到工商行政管理部门查询公司注册登记资料等等。
（三）公司财务调查
公司财务调查是尽职调查的重点。能否通过尽职调查，全面、真实地掌握公司的财务状况，对之后挂牌业务的展开、财务风险的防控具有非常重要的作用。
公司财务调查主要要对以下事项进行调查：公司内部控制制度以及公司的控制环境；公司会计核算体系、财务管理和风险控制等制度；公司风险识别与评估体系；业务流程和其中的控制措施；信息沟通与反馈制度；公司内部控制监督和评价制度；公司在报告期内的主要会计政策和会计估计；公司财务风险和经营风险；公司收入、成本、应收款项、应付款项、费用项目、非经常性损益；公司固定资产、无形资产、折旧、存货以及投资；公司资产减值准备；公司历次资产评估；公司最近两年的股利分配政策、实际股利分配情况以及公司股票公开转让后的股利分配政策；公司合并财务报表；公司的关联方、关联方关系及关联方交易；审计报告等等。
公司财务调查的主要方法包括：与公司管理层及员工交谈；查阅公司规章制度；查阅相关会议记录及证明文件；查阅风险评估报告、财务报告、资产评估报告、审计报告、账款明细资料、存货明细资料、投资合同；询问会计人员、审计人员等。
（四）公司合法合规调查
公司合法合规调查主要包括以下内容：公司最近二年股权变动的合法合规性以及股本总额和股权结构变动情况；公司最近二年的重大违法违规行为；公司主要财产的合法性及法律纠纷的状况；公司的重大债务及履行情况；公司的纳税情况；公司的环境保护、产品质量和技术标准；公司所涉重大诉讼、仲裁情况等等。
公司合法合规调查所采用的方法主要是：查阅公司的设立批准文件、营业执照、公司章程、工商变更登记资料、工商年检等文件；查阅公司税务登记证；查阅董事会和股东会决议等文件；查阅已生效的判决书、行政处罚决定书以及其他能证明公司存在违法违规行为的证据性文件；询问公司股东或股东的法定代表人；询问公司管理层及相关部门负责人；询问公司律师或法律顾问等等。
三、“新三板”挂牌律师尽职调查的工作底稿与法律意见书
“新三板”业务尽职调查完成之后，相关机构应当就所调查事项得出的结论以一定的形式予以呈现。根据《执业规则》第三条的规定，“律师事务所及其指派的律师，应当按照《律师事务所从事证券法律业务管理办法》（以下简称《管理办法》）和本规则的规定，进行尽职调查和审慎查验，对受托事项的合法性出具法律意见，并留存工作底稿。”由此，相关法律法规实际上明确了“新三板”挂牌上市法律尽职调查的具体流程，即进行尽职调查、建立工作底稿以及出具法律意见书。
（一）尽职调查的工作底稿
尽职调查工作底稿，是指律师事务所及其所指派的律师在法律尽职调查过程中获取和制作的、推荐挂牌业务相关的各种工作记录和重要资料的总称。《执业规则》第三十九条规定，“律师事务所应当完整保存在出具法律意见书过程中形成的工作记录，以及在工作中获取的所有文件、资料，及时制作工作底稿。”尽职调查工作底稿将成为法律意见书的基础和依据。工作底稿的建立，以内容完整、格式规范、记录清晰、结论明确为基本原则。
工作底稿内容应当真实、完整，记录清晰。《执业规则》第四十条对工作底稿所应载明的事项进行了明确的规定。所有资料都应当按照规定签名、盖章。工作底稿是判断律师是否勤勉尽责的重要证据。中国证监会及其派出机构可根据监管工作需要调阅、检查工作底稿。
（二）尽职调查的法律意见书
尽职调查法律意见书是通过法律尽职调查所形成的最终成果。根据《执业规则》第二十九条规定，“律师应当依据法律、行政法规和中国证监会的规定，在查验相关材料和事实的基础上，以书面形式对受托事项的合法性发表明确、审慎的结论性意见。”因此，出具法律意见书是律师事务所及其指派的律师在进行法律尽职调查之后所必经的程序。
《执业规则》第三十五条规定，“法律意见书正文应当载明相关事实材料、查验原则、查验方式、查验内容、查验过程、查验结果、国家有关规定、结论性意见以及所涉及的必要文件资料等。”此外，第三十条对法律意见书的基本内容进行了列举式的规定。
就尽职调查中所发现的问题，律师事务所及其所指派的律师应当要求公司相关部门进行整改，达到规范化的要求。在尽职调查法律意见书中，律师事务所及其所指派的律师需要将公司对不规范事项的整改情况予以载明。
四、结语
综上所述，律师在“新三板”业务尽职调查中占有重要地位，应当发挥自身的积极作用。对于一名律师来说，勤勉尽责是其在执业中必须遵守的一项职业道德与操守，也是其不可违反的一项义务。[4]《律师执业行为规范》第六条规定，“律师应当诚实守信、勤勉尽责，依据事实和法律，维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。”《公开发行证券公司信息披露编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》第十八条规定，“法律意见书开头部分应载明，律师是否根据《证券法》、《公司法》等有关法律、法规和中国证监会的有关规定，按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神，出具法律意见书。”因此，一方面，律师有义务在“新三板”业务中积极开展尽职调查。律师未按照法律法规的规定开展尽职调查的，需要按照《管理办法》第三十六条至第四十三条承担相应的法律责任。
另一方面，律师本身可以以自己的专业知识为公司提供服务。例如，律师可以在尽职调查中为券商的调查活动提供专业法律意见。特别是在公司合法合规调查中，律师应当运用自己的专业优势，主导该类型调查内容的调查。尽职调查的目的是要发现公司在哪些方面存在风险和问题，督促公司进行规范化的整改。律师在“新三板”尽职调查过程中，发现公司存在问题，应当及时与目标公司联系，督促并协助其整改，以达到“新三板”挂牌的标准。总之，基于专业知识的优势，律师在“新三板”尽职调查中具有不可替代的作用，律师也应当把握机遇，积极参与，认真、负责地展开尽职调查，为公司的顺利挂牌贡献力量。