专利标准化中的反垄断问题研究

2013年10月28日，广东省高级人民法院对华为技术有限公司（下称“华为”）诉美国交互数字集团（下称“IDC”）滥用市场地位垄断纠纷案作出终审判决，认定IDC公司构成垄断，赔偿华为公司2000万元人民币。该案是我国第一例因标准必要专利引起的垄断纠纷，也是我国法院第一次引入“FRAND原则（公平、合理、非歧视原则）”作为判案依据，因标准专利权人索要不合理使用费而认定专利权人构成滥用市场支配地位，判决一经作出便引起极大反响，意义深远。
在传统产业中，技术标准作为一种公共资源，其实施的主要目的在于保证产品的互换性和通用性，因此较少涉及专利。同时，出于鼓励创新的目的，法律赋予专利权很强的排他效力，使得专利权与技术标准之间存在不可避免的冲突，早期的标准制定组织在制定标准时也尽量避免涵盖专利技术。随着科学技术和知识经济的发展，越来越多的核心技术体现为专利技术，技术标准的内涵也越来越丰富，为了让技术标准真正代表行业先进水准发挥作用，专利与技术标准的融合成为必然的趋势。然而，专利与技术标准的融合在提高生产效率、推动技术发展的同时，也有可能导致垄断。本文重点分析专利标准化中的几种典型的垄断行为，对我国专利标准化中反垄断体系的构建提出设想。
一、专利标准化中的垄断行为界定及司法实践
我国《反垄断法》第三条规定了三种垄断行为，包括：经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。同时，《反垄断法》第五十五条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”这条规定为知识产权领域适用《反垄断法》提供了依据。根据该条规定，“滥用知识产权，排除、限制竞争的行为”受到《反垄断法》的规制。由于“滥用知识产权，排除、限制竞争的行为”与《反垄断法》第三条规定的三种垄断行为并非一一对应的关系，因此，要分析专利标准化中的垄断行为，需要从专利权滥用行为入手。
（一）技术标准制定中的专利权滥用
1.将非必要专利纳入技术标准
必要专利，又称基本专利或核心专利，是指经技术标准体系认定为该技术标准体系所必不可少的一项技术，而该技术又作为一项专利技术被专利权人所独占。必要专利的必要性主要体现为两点：一是该技术的必不可少使得没有其他非专利技术可以替代它；二是该专利技术必须与标准针对的产品或方法有直接联系。为了避免专利权滥用，标准化组织一般都规定只有必要专利才可以纳入技术标准，如我国2014年1月1日起施行的《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》第四条规定：“国家标准中涉及的专利应当是必要专利，即实施该项标准必不可少的专利。”为了保证必要专利认定的客观性与公正性，往往由通过一定程序选择的、熟悉相关技术标准的第三方独立专家来认定必要专利，确保认定客观公正，避免将非必要专利纳入技术标准。
2.违反信息披露义务
专利信息披露制度是指标准化组织为了防止部分专利权人利用专利技术控制技术标准的制定与实施而建立起来的，是在标准制定及实施过程中披露所涉及的核心专利的相关信息的一系列规定。专利信息披露的要点包括披露主体、披露对象、披露时间、披露范围、披露事项、违反披露义务的后果等。
（1）在披露主体上，标准提案者一直是标准化组织重点关注的对象，几乎所有认可专利纳入标准的标准化组织都对标准提案者课以专利信息披露义务。至于标准化组织其他成员以及标准化组织以外的第三方是否有披露义务，各个标准化组织规定不一，但是随着专利信息披露重要性越来越被认识，主流标准化组织都将披露义务的主体扩大到所有成员。披露主体的扩大化有助于解决披露不足、专利权人故意不披露等问题。专利信息披露对象除了标准化组织内部成员之外，通常也包括对社会公众的披露。
（2）关于披露时间，一般标准化组织都会要求相关专利信息应尽早披露。例如，IEEE要求专利权人保证，一旦有合理的可能性就许可其专利，（披露）最迟应在标准设立之前。
（3）关于披露范围，越来越多的标准化组织采取了严格的披露规则，规定披露范围应当既包括已经公开的专利权，也包括正在申请专利的技术。如果不要求披露正在申请专利的技术，等到标准发布后发现该技术获得专利权，就有可能发生专利劫持现象。
（4）关于披露事项，一般包括两方面，一方面是相关专利信息，如专利号、专利权人、权利要求等，另一方面则是披露专利许可信息。
（5）关于违反披露义务的后果，主要取决于该义务是否具有强制性。虽然目前大多数标准化组织都要求成员对专利信息进行披露，但是对违反披露义务应当承担何种后果的规定比较少，因此缺乏应有的约束力。标准化组织可以运用其特殊地位，在其知识产权政策中加入违反专利信息披露义务应承担的责任的规定，促使违反该义务的专利权人承担一定的责任，从而保障专利信息披露制度更好地发挥作用。
违反信息披露义务有可能产生限制竞争的后果，需要受到反垄断法的规制。结合国内外司法实践，对违反信息披露义务进行反垄断审查应重点关注以下几个方面：
首先，专利权人违反了信息披露义务，对其专利信息的披露存在欺骗、隐瞒或误述，导致其专利纳入标准。这一要件的前提是标准制定组织的知识产权政策里有对专利信息披露义务的要求，如果标准制定组织没有要求信息披露，专利权人的不披露行为一般不产生反垄断问题，因为这种情况下是否披露专利信息并不影响标准的采用。
其次，违反信息披露义务与市场支配地位的形成存在因果关系。违反信息披露义务如果对相关市场产生影响，就有可能形成市场支配地位导致垄断。需要注意的是，应当区分市场支配地位的形成是基于技术标准还是专利本身。如果是由于专利本身缺乏可替代性导致该技术领域竞争不足，这种情况下的不披露不会引起市场力量的根本变化，一般也就不涉及反垄断审查。如果市场支配地位的形成是通过违反信息披露义务使专利纳入标准而获得，就很有可能产生限制竞争的后果，需要受到反垄断法规制。
最后，违反信息披露义务对竞争产生不利影响，并且专利权人主观上存在故意或明确的垄断意图。垄断意图有时难以证明，可以通过考察其行为来推断。
（二）技术标准实施中的专利权滥用
1.违反FRAND原则
公平、合理、非歧视原则（以下统称“FRAND原则”）是规范技术标准中专利许可的基本原则，为标准专利许可提供了一套公开、公平的模式，有利于促进产业的发展，在标准化组织的知识产权政策中被广泛运用。
（1）合理原则
合理原则主要指专利许可使用费的合理问题，实践中如何界定合理是个难题。在探寻如何合理界定专利许可使用费之前，首先应明确几条计算专利许可使用费的原则：①专利权人仅能就其专利权获益，而不能因标准获得额外收益。因为专利权人贡献的是专利技术而非标准，技术标准追求的是特定技术规范在市场中适用的普遍性和统一性，希望能以最小成本被推广使用，从而实现市场中技术一致性。对此，专利权人并没有直接的贡献，因而也不应享有标准带来的额外收益。②许可使用费的高低应当与技术标准中有效专利的数量相关。技术标准中只应包括“必要专利”，即实施技术标准必不可少的专利技术，如果在技术标准中加入非必要专利并要求技术标准的实施者接受许可，则该许可即不合理的许可。③限制最高专利许可费率。许多技术领域都存在大量专利权，即使针对一项专利权支付较低的使用费，累计起来可能数额也很高，对被许可人造成难以承受的负担，这便是“专利费堆积”问题。限制最高专利许可费率能够有效解决这个问题。
（2）无歧视原则
“歧视”本意为“不平等的对待”，在技术许可里表现为价格歧视。“无歧视”包含了两层含义：首先要求专利权人给予相同条件的被许可人相同的许可待遇，这样有助于维护下游产品市场的公平竞争，因为专利权人的许可条件直接决定着不同标准使用人商业成本的高低。“无歧视”同时也允许对不同种类的被许可人要求不同的许可条件，只要这些不同种类的被许可人之间不是竞争关系即可。例如DVD专利池中，对于生产播放机和生产磁盘的标准核心专利的使用者可以征收不同的专利池许可费用。
在2013年审结的华为诉美国IDC滥用市场地位一案中，原告与被告均是ETSI（欧洲电信标准化协会）标准组织的成员，被告在加入ETSI时，明确承诺将其必要专利以公平、合理、无歧视原则许可给标准组织其他成员使用。2009年以来，华为与IDC进行了多次谈判，IDC对华为开出的许可费率为2%。根据相关报导，一般工业产品的利润率仅为3%，如果华为接受这一费率，意味着仅缴纳IDC的专利费就可以掏空其大部分利润。虽然专利许可方式不尽相同，但IDC授权给苹果、三星等公司的专利许可费却非常低，仅为向华为开价的几十分之一。
深圳市中院和广东省高院判决认为，IDC在专利许可费收取方面违反了公平、合理、无歧视义务，理由是IDC对华为的4次报价均明显高于对其他公司的许可费，甚至高达百倍；针对全球手机销量远不如苹果、三星等的华为公司索要高价明显缺乏正当性、合理性。因此，IDC的行为属于滥用市场支配地位，构成垄断。
2.滥用市场支配地位
我国《反垄断法》第十七条列举了六种滥用市场支配地位的行为，专利权滥用最常涉及的是其中第三项“没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易”、第五项“没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”以及第六项“没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”。除此之外，回授条款也是专利许可中滥用市场支配地位的重要表现之一。
第一，拒绝交易。拒绝交易在知识产权领域一般体现为拒绝许可知识产权，指知识产权权利人拒绝许可其他经营者以合理条件使用其知识产权的行为。拒绝许可是专利权人行使专利权的一种方式，一般情况下，专利权人不承担与竞争对手或者交易相对人进行交易的义务。但是，如果具有市场支配地位的专利权人不平等地、歧视性地拒绝许可其专利权；或者拒绝许可的专利权是被许可人参与相关市场竞争的一项必需设施，而拒绝许可该专利权导致被许可人不能在相关市场中进行有效竞争，并且对相关市场中的竞争和创新造成不利影响，使消费者福利受到减损的情况下，就涉嫌滥用市场支配地位需要受到《反垄断法》的规制。
第二，搭售。知识产权许可中的搭售是指知识产权许可人在向被许可人许可其所需要的知识产权时，要求被许可人必须接受其本不需要的知识产权的许可，或者购买、使用其不需要的产品或服务。专利许可中的搭售行为经常表现为搭售非必要专利、搭售无效专利、搭售认证服务等。搭售有可能对相关市场的竞争产生不利影响，主要表现为维持或强化了搭售品在相关市场的垄断地位；排除了被搭售品市场中其他供应商的交易机会；损害了消费者的选择权。
第三，价格歧视。价格歧视是指同等交易条件下对同一项技术许可向不同被许可人收取不同的使用费。具有市场支配地位的专利权人在许可中的价格歧视行为可能造成两方面的危害：一是通过价格歧视排斥竞争对手，损害公平竞争；二是对下游市场的竞争环境造成危害。认定知识产权许可中的价格歧视应综合考虑以下几个条件：①知识产权的许可方拥有市场支配地位；②许可方没有正当理由，对条件相同的相对交易人在交易价格上实施了差别待遇；③许可人主观上具有以价格歧视的手段排除、限制竞争的故意；④许可人的价格歧视行为可能或已经实质性地损害了竞争；⑤该价格歧视弊大于利。
第四，回授条款。回授条款分为独占性回授条款和非独占性回授条款。“独占性回授条款是指在许可协议中被许可人只能将自己对被许可技术的改进回授给许可人，不能将改进的技术许可给其他任何第三人，不能获得技术改进带来的经济回报。非独占性回授条款是指在许可协议中要求被许可人将其对技术的改进许可给许可人使用，但并不限制许可人向第三人许可使用。”非独占性回授条款一般能够起到促进竞争的作用，它能使许可人和被许可人分担风险，有助于许可人在回授技术的基础上进一步研发。而独占性回授条款一方面使许可人能够不断掌握对专利技术的改进，强化了许可人的支配地位；另一方面可能会降低被许可人改进技术的动力，造成限制竞争的效果。
（三）专利联营反垄断分析
1.专利联营的性质及对竞争的影响
专利联营本质上是一种专利许可模式，是由专利权人组成联盟，将其专利通过特定方式进行对内或对外许可，并在成员间达成许可优惠。根据专利联营内不同专利之间的关系，可以将专利联营分为竞争性专利联营和非竞争性专利联营。非竞争性专利联营又包含障碍性专利、互补性专利和完全无关的专利。以下重点分析竞争性专利、障碍性专利、互补性专利对竞争的影响。
（1）竞争性专利
竞争性专利又称替代性专利，是指两个或两个以上的专利在某个市场上相互竞争或具有潜在竞争可能性，也就是说每项专利技术的运用都可以独立地产生同样的效果，相互之间是可以替代的。“如果专利之间是竞争性关系，那么一个人在获得其中一个专利权时将会消除或至少显著减少对其他专利的需求。如果一个专利的专利许可费降低，那么最终会导致对其他竞争专利的需求的降低。”因此，具有竞争性关系的专利组成的专利联营明显有抑制竞争的效果，会阻碍创新，损害消费者利益。
（2）障碍性专利
障碍性专利是指一项专利对另一项专利的使用构成实质障碍，必须得到其许可方可实行，障碍性专利通常存在于基础专利和从属专利之间。由障碍性专利组成的专利联营可以消除专利实施的法律障碍，有促进经济效率的效果，其反竞争性一般较弱。
（3）互补性专利
互补性专利是指由不同专利权人独立拥有的，各自形成某项产品或技术不可分割的组成部分的专利。互补性专利离开其他组成部分专利的授权会变得毫无价值。互补性专利之间不存在替代性，对其中一个专利的需求增加，也会导致对另一个专利需求的增加，因此一般也不会阻碍竞争。
专利联营中的专利必须是必要专利，参见前文对必要专利的论述可知，必要专利具有不可替代性，因此，竞争性专利即替代性专利一般不允许组成专利联营，除非有证据表明该专利联营不会减弱成员的创新动力，不会对竞争造成损害。障碍性专利、互补性专利组成的专利联营一般不会阻碍竞争，但是也要具体问题具体分析，专利联营的滥用也有可能产生限制竞争的效果。
2.专利联营限制竞争的表现
（1）联合行业垄断行为
如前所述，如果专利联营中的专利是竞争性专利，该专利联营一般会阻碍竞争。通过联合竞争性专利，专利权人在提供专利许可时的竞争被大大削减甚至消除了。由于成员间的竞争消除了，他们通过技术创新在专利许可条件上获取优势的动力也会随之减小。除此之外，专利联营通过消除部分竞争者增加了其成员与其他专利权人共谋并进行联合抵制的可能性。
（2）滥用市场支配地位的单方垄断行为
标准化组织在制定标准之后可能会组建专门的公司对外进行统一授权，例如MPEG LA公司负责MPEG-2、MPEG-4、H.264等一系列专利联营的管理和授权工作，这种情况下有可能涉及单方垄断行为：
搭售。由于专利联营涉及众多专利，专利权人在进行许可时可能有意或无意加入了非必要专利或无效专利，使被许可人需要支付额外费用，增加了被许可人的商业成本。
拒绝交易。具有市场支配地位的专门许可公司在统一对外许可的过程中，有可能没有正当理由拒绝与相对人进行交易，这种行为有损公平竞争，受到反垄断法的规制。
价格歧视。具有市场支配地位的许可人通过实施歧视性定价可以排斥竞争对手进入市场，也会危害到下游市场的竞争环境。
限制竞争的回授条款。强迫被许可人将其改进或者研发的非必要专利技术独占性地回授给联营体可能会降低被许可人改进技术的动力，造成限制竞争的效果。
二、我国专利标准化反垄断制度体系的构建
专利标准化中的反垄断问题涉及民法、合同法、专利法、反不正当竞争法、反垄断法等多个方面的法律规范，其中关系最密切的是专利法和反垄断法。标准化管理机构相关规章制度也为专利标准化中的反垄断规制提供重要依据。
（一）专利标准化中垄断行为的专利法规制
1.专利权禁止滥用原则
垄断行为与专利权滥用问题是紧密联系的，但二者并不等同。专利权滥用是指专利权人在行使权利时超出了法律所允许的范围或正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的行为。专利权滥用的行为有很多，如搭售、拒绝许可、不实施、滥发专利侵权警告等，其中有的涉及垄断，有的则不涉及。我国《专利法》没有明确规定专利权滥用问题，若能对专利权滥用的定义和类型作出概括规定，对解决实践中由于专利权滥用引发的垄断问题将提供更多专利法上的支持。
2.专利强制许可制度
我国《专利法》第四十八条至第五十一条规定了专利实施的强制许可。其中第四十八条规定：“有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可：（一）专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；（二）专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。”本条规定中关于专利不实施的强制许可被认为是针对专利权滥用的规制；而针对垄断行为的强制许可则与《反垄断法》相配套和衔接，将“被依法认定为垄断行为”的专利权行使行为规定为强制许可的法定情形之一，至于认定垄断行为的标准、方法则留给《反垄断法》及其配套规定来具体规定。
（二）专利标准化中垄断行为的反垄断法规制
我国《反垄断法》第五十五条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”这条规定将正当行使知识产权的行为排除在《反垄断法》的适用范围之外，同时对滥用知识产权排除、限制竞争的行为进行反垄断规制，具有合理性。但是，这条规定仅仅为知识产权领域的反垄断法规制提供了原则性依据，并没有更详细地规定“如何规制”，因而可操作性不强。《反垄断法》第三条规定的三种垄断行为与知识产权领域的各种滥用行为有时也难以很好地对接，我们无法从中明确看到知识产权垄断行为与这三种情形的结合点。
由于《反垄断法》无法解决实践中复杂的知识产权垄断问题，因此，知识产权领域的反垄断行为迫切需要一部专门的、有针对性的法律规范来规制。这方面我们可以借鉴一些发达国家的经验，制定一些操作性较强的专门规范。目前，《关于知识产权领域反垄断执法的指南》仍在起草修订中，预计不久将会正式颁布。该《指南》对利用知识产权排除、限制竞争行为作出更为详细、明确的规定，其出台对解决实践中知识产权领域的垄断问题具有重要指导意义。
另外，有关技术标准的纠纷往往是一个国际问题，现阶段我国的技术标准也主要受控于国外标准化组织，因此反垄断法的域外适用问题也值得重视。
（三）标准化管理机构相关规章制度
2013年12月19日，国家标准化管理委员会与国家知识产权局联合发布《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》。该《规定》首次对国家标准涉及专利的相关问题作了规范，其中包括专利信息的披露、专利实施许可、强制性国家标准涉及专利的特殊规定等方面的内容。该《规定》第三条明确了这里的专利包括有效的专利和专利申请，这与之前探讨的专利信息披露制度的披露范围是一致的。第四条规定国家标准中涉及的专利应当是必要专利，即实施该项标准必不可少的专利。在专利信息披露方面，规定在国家标准制修订的任何阶段，参与标准制修订的组织或者个人应当尽早向相关全国专业标准化技术委员会或者归口单位披露其拥有和知悉的必要专利，同时提供有关专利信息及相应证明材料，并对所提供证明材料的真实性负责。该《规定》还进一步明确，除了披露必要专利外，专利权人或者专利申请人还应当作出专利实施许可声明，其可以声明同意在公平、合理、无歧视基础上，免费或者收费许可任何组织或者个人在实施该国家标准时实施其专利，也可以不同意按照以上两种方式进行专利实施许可。没有获得专利权人或者专利申请人作出的同意许可的声明，国家标准中就不得包括基于该专利的条款，除非该标准是强制性的国家标准。《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》的出台弥补了我国在专利标准化进程中的一些制度缺失，对于规范国家标准管理工作、促进国家标准合理采用新技术、保障国家标准的有效实施、鼓励创新和技术进步、保护社会公众和专利权人及相关权利人的合法权益都具有重大意义。
除此之外，我国《合同法》、《对外贸易法》、《技术进出口管理条例》等法律法规对于规制知识产权领域的垄断行为也有相应规定。例如，我国《合同法》第三百二十九条规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”第三百四十三条规定：“技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围，但不得限制技术竞争和技术发展。”2005年1月1日起施行的最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条明确了《合同法》第三百二十九条所称“非法垄断技术、妨碍技术进步”的六种情况。国务院出台的《中华人民共和国技术进出口管理条例》第二十九条规定了技术进口合同中不得含有的限制性条款。我国《对外贸易法》第三十条规定：“知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一，并危害对外贸易公平竞争秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。”
结 语
目前，我国专利标准化的反垄断规制比较零散地规定于多个法律规范中，而专利标准化中的反垄断问题本身具有复杂性，需要不同层级的规范配合进行规制。我们可以参考和借鉴美国、欧盟在专利标准化反垄断规制上的先进经验，完善专利信息披露制度、确立专利许可的FRAND原则、规制滥用市场支配地位的行为以及专利联营中的垄断行为，尽快制定知识产权领域反垄断执法的专门规范。《关于知识产权领域反垄断执法的指南》早日出台将会对我国专利标准化反垄断制度体系的完善发挥重要作用，能够为我们解决问题提供一些有益的参考。