我国的商标权利用尽与平行进口的司法实践

平行进口问题是经济全球化发展不平衡的一个副产品，随着经济全球化的不断发展，越来越多的大型集团公司跨越国界在其他国家投资办厂，生产制造全球统一商标的产品，由于各国之间的价格并不一致，于是就会出现一些商人专门从事倒买倒卖，使商品从低价位国家向高价位国家流动。这种进口商品与假冒商品最大的不同，就是它的商标是在产品出口国，由产品进口国的商标权人或其许可人合法贴附并投放市场的，因此是货真价实的“正品”，由于这种进口虽然不一定是权利人所同意的进口产品，但又毕竟不同于一般的仿冒产品或黑市产品，因此被称为“平行进口”或“灰色市场”商品。
平行进口与商标权利用尽的问题密切相关。
也就是说需要首先回答，在商标所有人本人或经其同意将带有商标的商品首先投放市场后，商标权人的权利是否会因此用尽，换句话说，其他人是否有权在贸易活动中继续使用该商标分销或转销已经售出的产品。
01 我国商标平行进口问题的提出
我国过去基本上不存在平行进口问题，因为平行进口一般都是从低价国流向高价国，但亚洲金融危机带来的东南亚货币贬值，使中国也不得不开始正视这一问题。一些东南亚国家在发生金融危机以后，为提高出口竞争力，被迫实行货币贬值，从而使一些跨国公司在当地的合资企业生产的产品的零售价，加上运费和关税进口到我国的批发价，仍然低于该跨国公司在我国的合资企业生产的同一商标商品的价格，因此，作为独占被许可人的这些中外合资企业的生产和销售受到很大的冲击。
事实上，虽然一些跨国公司在全球使用统一的商标，但由于各国的发展水平、管理水平及消费水平都有所不同，产品的质量显然参差不齐，以“可口可乐”为例，虽然其在全世界使用统一的品牌，但实际的配方及口味还是会随着国家不同而不同，就在亚特兰大可口可乐总部的博物馆中，参观者可以现场品尝世界各地不同口味的可口可乐。但一般来讲，只要同一商品在各国的质量相对稳定，质量不一这种情况也不会损害相关公众的利益。可一旦承认商标权利国际用尽，各国的国门大开，质次价廉的商品会天然流向质优价贵的国家，这些国家的消费者虽然不会对产品来源发生混淆，并仍然可以期望同一商标应该同一质量，但事实上全球还远不是一个统一的市场，同一商标的商品并不能保证质量规格恒定，因此不可避免地会给消费者造成质量上的混淆。
不仅如此，现代营销方式的发展还产生了一个新的问题，即尽管同一商标的商品在各国的品质差别不大，但商标所有人或其独占被许可人在各国的营销方式及广告投入却可能出入很大，同一商标在各国的声誉也因此会有很大差别。如果同意平行进口，无疑是允许平行进口商在不用花广告费的情况下，无偿利用商标所有人或其独占被许可人在该国的推广努力和由此创造的特殊声誉。
02 我国商标权利用尽及平行进口的立法
对于现实提出的问题，我国《商标法》第57条对商标侵权有原则性规定：
未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；或未经许可在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，即构成商标侵权。
对于这一权利在国内首次上市即用尽的问题，一般不会有异议。但有人主张，既然《商标法》中对商标侵权未作任何限制性规定，因此，在平行进口商品上的使用理论上自然也不能例外。
在回答上面这一理解是否正确之前，我们先来看看其他知识产权立法中是如何处理这一问题的。
例如，与我国的《商标法》不同，我国1985年、1992年《专利法》，一开始就规定了国内权利用尽，即“专利权人制造或者经专利权人许可制造的专利产品售出后，使用或者销售该产品的”，不视为侵犯专利权。
2000年有所微调，但亦只规定了国内权利用尽，即“专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的”不视为侵犯专利权。
直到2008年，《专利法》才终于明确规定了国际权利用尽，即“专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的”，不视为侵犯专利权。
又如，就植物新品种而言，《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第10条也对权利用尽有特别规定，“授权品种的繁殖材料经品种权人或者经其许可的单位、个人售出后，权利人主张他人生产、繁殖、销售该繁殖材料构成侵权的，人民法院一般不予支持。”
再如，文化部2004年发文称，禁止版权贸易之间、版权贸易与制成品之间平行进口；为避免同一音像制品经不同单位多次进口后，在市场上同时销售，形成平行进口，音像出版单位在申报非原进口单位引进已在国内出版发行的音像制品时，需要提交该音像制品原进口单位与授权单位之间的合同，明确载明清理授权过期音像制品的办法。
对于上述立法、司法解释及行政规章的演变，有三种理解思路：
一种认为，权利用尽是题中应有之义，只不过通过历次立法、修法或解释使之明晰化；
一种则认为，《专利法》相对《商标法》先是专门规定国内权利用尽，后来又延伸规定国际用尽，植物新品种也是在第二次解释时特意规定权利用尽，做反对解释的话，没有规定就意味着权利并不当然用尽。
第三种解释则是，音像制品既然可以发文反对平行进口，说明本来《著作权法》不可能是允许平行进口，否则下位法不能违反上位法。
就我国而言，有五个正式文件明确提到允许商标平行进口的问题：
一个是2016年北京市高级人民法院关于平行进口是否构成侵害商标权的问题的解答。北京市高级人民法院在总结之前本院辖区的司法实践后指出，《商标法》虽未将“指示性使用”明确列为不侵权的抗辩事由，但是考虑到《商标法》所保护的是标志与商品来源的对应性，而商标禁用权也是为此而设置的，绝非是为商标权人垄断商品的流通环节所创设，即商标权利用尽规则应当是市场自由竞争所必需存在的基本规则之一。在此基础上，若被控侵权商品确实来源于商标权人或其授权主体，此时商标权人已经从“第一次”销售中实现了商标的商业价值，而不能再阻止他人进行“二次”销售或合理的商业营销，否则将阻碍市场的正常自由竞争秩序建立的进程，因此“平行进口”应被司法所接受，不认定构成侵害商标权。
另外四个文件都与自由贸易的基本政策有关。分别是：
2004年，《香港商标条例》允许平行进口货物，即俗称的“水货”。该条例第20条涉及用尽注册商标所赋予的权利，该条有两款，第一款涉及权利用尽的原则，具体是，如果就某些已在世界上任何地方推出市场的货品而使用某注册商标，而该等货品是由拥有人或经其同意，不论是明示或隐含的同意，亦不论是附有条件或不附条件的同意，而在该商标下推出市场的，则该项使用并不侵犯该注册商标。
2016年，商务部等八部门发布《关于促进汽车平行进口试点的若干意见》，提出在自由贸易试验区开展汽车平行进口试点，重点做到简化汽车自动进口许可证申领管理制度，深化平行进口汽车强制性产品认证改革。进一步提高汽车平行进口贸易便利化水平，积极推动平行进口汽车环保和维修信息公开，加强平行进口汽车注册登记管理服务，重点加强质量追溯和售后服务体系建设，切实加强监管的意见。
2019年，商务部等七部门又发布《关于进一步促进汽车平行进口发展的意见》，在汽车平行进口试点工作取得了重要进展，但又存在平行进口汽车整改场所设立程序不明确、贸易便利化水平有待提升、政府监管需要强化等问题的背景下，提出允许探索设立平行进口汽车标准符合性整改场所，进一步提高汽车平行进口贸易便利化水平，加强平行进口汽车产品质量把控，规范平行进口汽车登记管理，推进汽车平行进口工作常态化制度化，强化试点企业监督管理，切实加强组织实施的意见。因此，可以说在允许乃至鼓励汽车平行进口方面，我国已经迈出了实质性的步伐。
最新的则是2021年《海南自贸港知识产权保护条例》第30条规定， 使用注册商标的商品，经商标注册人或者其许可使用注册商标的单位、个人售出后，除该商品使用有关注册商标会对该注册商标的显著特征或者声誉造成损害的以外，任何单位或者个人可以在海南自由贸易港内进口、销售、使用该商品。
03 我国商标平行进口的司法实践
如前所述，亚洲金融危机之后，我国已经遇到过平行进口的问题，当时引发影响比较大的一个案子涉及到LUX力士香皂的进口。但由于被告并未充分举证它是在经过上述商标权利人许可的情况下，广州中院认定被告进口的商品属商标侵权行为。表面上看，法院在这个案例中是反对平行进口的，但由于被告并未举证产品系正品，所以还不能说这是一个真正的平行进口的案子。
真正形成对抗的平行进口案例应该是2000年的AN'GE案。
北京市高级人民法院在这个案中认为，世纪恒远公司通过正当的交易行为从香港瑞金公司委托进口“AN'GE”牌服装，该批进口“AN'GE”牌服装确系(法国)AN‘GE股份有限公司生产销售的正宗产品，且该批“AN'GE”牌服装履行了正当的进口关税手续。在此基础上，世纪恒远公司销售“AN'GE”牌服装，未使消费者对“AN'GE”品牌的来源及“AN'GE”牌服装的具体销售者产生误解和混淆，因此，不能就此认定世纪恒远公司的上述行为违反了我国反不正当竞争法的相关规定。该案对上述北京市高级人民法院的解答意见的形成应该也发挥了影响。
比较新的允许平行进口的案子有OBO案[1]:
在这个案件中，广州南沙区法院认定进口产品和国内产品从标识附着情况、产品性状、质量等级等均没有证据证实存在差异，故二者属于“具有同样质量的商品”， 商标权人已经从“第一次”销售中实现了商标的商业价值，则不应再赋予其阻止他人进行“二次”销售的权利，商标权人德国OBO公司将涉案商标首先使用在产品之上并投放市场，其在商品首次投放市场的过程中已经获得与其商标权相对应的回报，无权阻止他人进行合法的二次销售。
但如果平行进口商品不具备或违反我国的强制性质量标准，也会不适用权利用尽，而会构成商标侵权。
例如，在一起涉及“米其林“轮胎的平行进口案[2]中，长沙市中级人民法院认为涉案轮胎由于没有经过3C强制认证，如果放任其流通到未经原告许可的中国市场，不仅违背商标权利人的意志，而且也给消费者的安全造成潜在风险，因此判令构成商标侵权。
又如，在涉及食品的“吉力贝“案[3]中，北京东城区人民法院认为，判断本案中被控侵权商品的进口、销售行为是否侵害涉案权利商标注册商标专用权，关键在于是否损害了权利商标保证商品质量和表明商品提供者信誉的作用，是否会给权利商标及商标权利人的声誉带来不良的影响。被控侵权商品不符合我国食品安全标准规定，可能存在食品安全隐患，在我国境内进口、销售该等商品，违反我国的强制性规定，属于违法行为，依法应予制止。
04 权利用尽及平行进口的例外情形
上面提到的《香港商标条例》还有一个第二款，讲的是权利用尽的例外情形，即“如货品在推出市场后其状况已有所改变或已受损，且就该等货品而使用有关注册商标会对该注册商标的显著特性或声誉造成损害，则第(1)款不适用。”这一规定实际也来自于欧共体协调成员国商标立法一号指令。一般我们将这一要求称之为“权利用尽的例外”。上面提到的《海南自贸港知识产权保护条例》在允许平行进口的同时，也特别强调了该商品使用有关注册商标，不得对该注册商标的显著特征或者声誉造成损害。
我国《商标法》中虽然没有相关的规定，但在司法实践中基本也是秉承类似的理念。
例如在“惠普“一案[4]中，广州市天河区人民法院认为，油墨经过改造，灌装后被稀释，降低了不挥发性固体的比例和墨水的重量，同时改变了原有的阀门等的设计，与原产品在产品质量、安全性能等方面存在较大差异，故上述行为已经构成实质性改变。从商标权人利益而言，天恒公司拼装、改装或灌装的二手印刷机、油墨未经商标权人许可进入市场销售，但若由此引发交全事故或其他民事纠纷，其法律后果及对产品的否定性评价均会通过标注在产品的“HP及图”商标而指向商标权人，造成对涉案商标所承载的商誉的损害；从消费者权益而言，同一商标指示下的拼装、改装后的二手印刷机、改装、灌装后的惠普油墨，和直接在市场上正常流通的产品质量有很大的差异，拼装、改装或灌装后的商品实质上已不属于原商标权人所制造的商品，容易使消费者对商品的真实来源产生混淆，损害了消费者的利益。
对于被告提出的权利用尽抗辩，法院指出，权利用尽的本质在于其他经营者在产品流通的过程中尊重商标权人的商标权，仅对附有商标的商品进行运输、储藏、再销售，并未造成消费者混淆或者误认，故可以作为商标侵权抗辩的正当理由。但若销售者改变了商品的核心部分即进行了实质性的改变，该商品并非原来真正的商品，则此时商品上的商标标示商品来源、表征商品质量的功能已受到影响，如仍使用原来的商标进行销售，将由于商品的质量不一对涉案商标造成消极影响消费者亦分不清商品的真正来源，损害了消费者的利益。故没有支持被告的这一抗辩理由。
又如，在“多米诺“一案[5]中，广东省高级人民法院结合商品是否经过实质性变化进行了区别处理，法院认为，一方面在商标未改变的情况下，如果未经商标权人同意对商品进行了实质替换，商品品质发生了实质变化，则人为地将商品和商标进行了分离，阻碍了商标功能的发挥。另一方面，在不直接发生混淆和损害商标功能发挥的情况下，应当合理地给予回收利用行为一定的自由空间，商标权人基于商标权对商品及其零部件的控制相应地受到一定限制，在此情形下宜认定商标权利用尽。
在“不二家“案[6]中，杭州市余杭区人民法院也提到了保护商标识别基本功能以外的信誉承载的衍生功能，法院指出，商品的外包装除了发挥保护与盛载商品的基本功能外，还发挥着美化商品、宣传商品、提升商品价值等重要功能，而钱海良未经不二家公司许可擅自将不二家公司的商品分装到不同包装盒，且该些包装盒与不二家公司对包装盒的要求有明显差异，因此，钱海良的分装行为不仅不能达到美化商品、提升商品价值的作用，反而会降低相关公众对涉案商标所指向的商品信誉，从而损害涉案商标的信誉承载功能。
在另一起“米其林“案[7]中，商品和商标本身虽然没有发生任何变化，但轮胎的速度等级被擅自更改，长沙市中级人民法院对此认为，商标注册人将标有该商标的商品投放市场后，注册商标、凝聚在该商标中的商标权人的商誉与具体商品及其各种特性形成唯一对应关系，改变该商标或该商品中的任一要素，都有可能构成对注册商标的识别、指引功能的损害。本案所涉及的这种改变速度级别的轮胎产品，由于产品上标注了米其林商标，而使相关公众将该轮胎误认为原告生产的Y级轮胎，使消费者对于产品的来源产生混淆，同时也危及了商标注册人对于产品质量保证产生的信誉，构成商标侵权。
在“绝对伏特加”案[8]中，苏州市中级人民法院也特别强调，被告所销售的被控侵权商品上擅自随意加贴了不透明的白色中文标签，其文字、颜色均与瓶体商标、装潢不相陪衬，破坏了原商品的完整性和美观感受，上述差异已足以导致消费者对商品的生产、销售来源产生合理怀疑，从而对商标权利人的认可度和信赖度降低，致使商标权人的利益遭受损害。此外，擅自改变商标或商品中的任一要素，都有可能构成对注册商标的识别、指引功能的损害。而涉案“绝对伏特加”原产品识别码是表示该商品特定信息的标识，包括了生产日期、生产批次、产品生产地与销售地等信息，其作为商品的另一标识已与该商品融为一体，构成了这种商品的完整性。
在此情况下，经营者磨去产品识别码，其主观上有隐匿商品来源的恶意，客观上不仅破坏了商品的整体性导致商品关键信息丢失，而且实质上给消费者和商标权利人造成了双重损害：一是影响了商标的识别功能，侵害了消费者对商品来源及产品信息的知情权，导致消费者对真实商品来源及销售渠道产生疑惑、误认或混淆；二是妨碍了商标权利人对产品质量的追踪管理，干扰了商标权利人控制产品质量的权利，致使商标权人商标权益受损。
在“科罗娜”案[9]中，浙江省高级人民法院认为，古龙公司在标有英文“CoronitaExtra及图形”标识的涉案啤酒上使用了“卡罗娜”标识，破坏了“科罗娜”商标与英文“CoronitaExtra及图形”商标之间的对应性，割裂了涉案“科罗娜”商标与商品之间的对应关系，削弱了涉案“科罗娜”商标的来源识别作用，亦使得百威公司为提高涉案“科罗娜”商标知名度，开拓国内市场所作出的努力受到损害，属于《商标法》第五十七条第七项规定的给他人的注册商标专用权造成其他损害的情形，侵害了涉案商标专用权。
不过，在“玫琳凯”案[10]中，浙江省高级人民法院则认为，在被诉侵权产品为正品的情况下，虽然二维码及生产批号部分信息被刮除，但该商品来源于玫琳凯公司属于客观事实，涉案商标区分商品来源的功能并未受影响，不会导致相关公众对商品的来源产生混淆误认。至于商标的品质保障功能，在玫琳凯公司确认被诉侵权产品系其生产的情形下，该商品的质量始终处于玫琳凯公司的管控条件下，涉案商标的品质保障功能并不因二维码、生产批号等信息的缺失而受到影响。消费者对从马顺仙网店购买的产品的质量、包装有一定预期，也知晓其难以享受玫琳凯公司“直销+产品+售后服务”商业模式下的全部服务，故马顺仙的被诉侵权行为并不会导致玫琳凯的品牌价值在消费者心目中产生贬损或其他负面影响。马顺仙的被诉侵权行为既没有导致涉案商标的识别来源功能受损，不会造成相关公众的混淆误认，也未影响消费者对于商品本身的品质和商标权人信誉的评价，更不会影响消费者对商品本身的使用。马顺仙的被诉侵权行为可以适用商标权权利用尽原则，不构成对涉案商标权的侵害。
从以上的判例来看，对于商品投放市场以后，商标权人可以或应当在多大程度上容忍他人对商品的原始状态进行改动，什么是实质性变动，这种改动是否只限于商品本身，还是也包括商品的包装、装潢、标签乃至标注，似乎还没有取得一致意见。因此，我国《商标法》迫切需要就权利用尽的一般条件以及平行进口的合法性要件进行立法，以更好地保护商标的识别功能及信誉承载功能。
注释
[1] 广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初2364号。
[2] 长沙市中级人民法院（2009）长中民三初字第73号。
[3] 北京市东城区人民法院（2018）京0101民初13472号。
[4] 广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初20467号。
[5] 广东省高级人民法院（2017）粤民终2659号。
[6] 杭州市余杭区人民法院（2015）杭余知初字第416号。
[7] 长沙市中级人民法院（2009）长中民三初字第72号。
[8] 苏州市中级人民法院（2013）苏中知民初字第175号。
[9] 浙江省高级人民法院（2020）浙民终326号。
[10] 浙江省高级人民法院（2020）浙民终479号。