大人，时代变了！欧盟的平台经济反垄断法规——欧盟数字市场法（DMA）草案

在刚过去不久的2020年，对大型互联网平台的规制强化之风席卷全球：美国司法部对Google和Facebook提起诉讼、欧洲委员会告知亚马逊其利用算法在自家平台优待自家商品的行为违反竞争法、德国联邦最高法院认定Facebook的数据收集行为构成滥用市场支配地位……年末中国市场监管总局以平台经济反垄断指南草案与对阿里巴巴展开调查则更为这一轮风潮增添了一丝悬疑剧的色彩。
2021年2月7日，国家市场监管总局正式公布平台经济反垄断指南（以下简称指南），为中国互联网平台反垄断向何处去做出了一份阶段性的解答，对人们关心的大数据杀熟、数据滥用、平台二选一与收购初创企业等问题做出了回应。但与先前公布的草案相比，可以发现指南删掉了在特定个案中可以不划定相关市场直接认定企业的行为构成滥用市场支配地位这一条款。这一条文的删除固然可能会给人以“进两步，退一步”之感（如果认为这一条款是进步的话），但考虑到现行反垄断法框架缺乏对这一条文的支持以及这一条文引发的激烈争论，可以说删除也并不令人意外。
然而，缺乏这一条文的确会让人产生疑虑，即这是否意味着对以所谓BAT（百度、阿里巴巴、腾讯）为代表的大型互联网平台的反垄断规制又会回到难以界定其市场支配地位的旧困境中？诚然，现行反垄断法及其配套措施并不阻碍认定互联网平台的支配地位，但由于（包括难以划定相关市场在内的）“种种原因”，互联网平台的市场支配地位还未曾在反垄断法适用中得到过确认，也让现下对平台反竞争行为的规制活动陷入了“鬼打墙”一般的怪圈。因此，指南草案中的这一大胆跳过划定相关市场步骤的条文在引起争议的同时，也被当成一种加强大型互联网平台规制的特效药。但从结果上看，这一条文没能被体现在指南中反过来说明了现行反垄断法框架内此类大胆尝试的局限性，也在某种程度上使我国对大型互联网平台的反垄断规制方向的探索回到了原点。
那么，接下来怎么办？要不要更进一步直接为反垄断法增加新条文，或是更干脆一点，直接制定新法？作为一种参考答案，我们更有必要在平台经济反垄断指南出台后回首关注一下2020年12月15日公布的欧盟数字服务法（Digital Market Act，以下简称DMA）草案。
一. “大人，时代变了”——为什么会出现DMA？
按照欧洲委员会的介绍，DMA力求解决数字经济领域中出现的现行竞争法难以迅速对应或无法解决的问题。
具体而言，DMA想要解决的是数字经济领域的“结构性反竞争风险（structural risks for competition）”与“结构性竞争缺失（a structural lack of competition）”。前者指平台利用网络效果等因素获取市场支配地位，并阻止新竞争者进入市场的情况；而后者指由于市场高度集中、新竞争者难以参与竞争、难以甚至无法收集数据等结构上的原因导致竞争机能失去作用（所谓的“市场的失败”）。包括经营者利用算法等技术手段在寡占市场上提高市场透明度，损害竞争机能的情况。
事实上，自从以GAFA为代表的大型互联网平台兴起以来，对上述的数字经济领域中强者愈强、胜者全得现象的关注从来没有停止过。随着数字经济规模的扩大，现有竞争法无法对这些问题及时进行干预这一尴尬的现实也摆在人们面前：这些互联网平台在成为巨头之路上的各种商业手段或是不违反竞争法，或是利用技术手段极具隐蔽性让竞争执法部门往往在潜在对手都被赶出市场后才得以认定具有反竞争性。发表于2017年的美国学者丽娜·汗（Lina Khan）的论文《亚马逊的反托拉斯悖论》[1]就是对这一问题深入归纳论述的代表之作。
丽娜·汗在论文从标题就直接针对芝加哥学派代表人物罗伯特·博克（Robert Bork）的著作《反托拉斯悖论》[2]。按照丽娜·汗的总结，芝加哥学派主张美国反托拉斯法在运用中应当从注重市场结构转移到注重动态竞争与消费者福利（实质上是指经济效率）上，而这一主张也在二十世纪八十年代前后起逐渐成为主流观点。按照这一观点，在没有行政干预的市场上企业其实不会采用以低于成本的价格挤走竞争对手垄断市场，再通过提价收回初期投入的手段——提价等于为希望进入这一市场参与竞争的企业大开方便之门，让这些企业有机会争夺因为提价而流失的消费者。也因此，竞争法主要应该规制诸如价格协议、分割市场这种阻碍参与竞争的行为，而不应因为单一企业的商业策略而进行规制——反正只要价格机制还起作用，市场总会调节回来的[3]。
可惜，这一美好而简单的法则似乎至少在大型互联网平台上并不适用：丽娜·汗分析归纳各种数据、报道、案例，总结出亚马逊通过前期烧钱打造平台生态，灵活运用大数据杀熟、自我优待（分析用户喜好，在用户购物车等页面推荐亚马逊自家商品）等手段，成功锁定了电子书与零售业的用户与经销商、把控邻接物流仓储行业，不必在亚马逊平台本身提价就构筑了坚实的进入壁垒，能够排除甚至吃掉后来竞争者（例如曾经想与亚马逊在母婴产品方面竞争的Quidsi）。亚马逊在成为巨头的过程中并没有受到竞争执法机关的足够关注——大半原因在于当局依然信奉市场调节与技术进步自然会出现新的有力竞争者，而事实是，包括Quidsi在内的挑战者都没能成功参与竞争，亚马逊生态下的竞争确实减少而非增加了。消费者与商家都可以用脚投票自由选择的理论或许适用于实体店时代，但大数据与算法的应用可以让平台结构性锁定商家与用户，让平台间竞争无从谈起。
最后，丽娜·汗指出，时代与市场实际的变化要求竞争法从纯粹关注经济效率转为兼顾市场结构、保障消费者选择权与经济民主、促进创新的价值取向。具体而言，可以通过修改竞争法使其能够适应于数字经济时代的规制需要，也可以像当年为电信产业立法一样为已经成为必要设施的平台专门立法。

图 1丽娜·汗[4]
这篇论文发表后引起各界广泛关注，收获大量赞同，也让当时还不到30岁，正就读于耶鲁大学博士课程的丽娜·汗成为一颗反垄断界的新星。其后，她加入哥伦比亚大学任教，又参与联邦贸易委员会的工作，出席2020年美国国会对GAFA的听证并发表意见，更有消息指出她可能被任命为拜登政府的联邦贸易委员会委员[5]。就她个人而言，可以说她的成功完美诠释了个人命运、自我奋斗、历史行程之间的关系。而对世界各国来说，她的研究成果也成为了加强规制的重要理论基础。
2019年产生的新一届欧洲委员会（冯德莱恩委员会）在2020年2月公布了欧洲数字时代的新战略，开始规定平台确保交易透明度、配合监管等义务的数字服务法（Digital Market Act，简称DSA）的立法进程。2020年6月，欧洲委员会提出了本章开头提到的数字经济结构性问题，并宣布开始考虑制定新的竞争法工具。这一工具其后演化成了接下来要介绍的DMA。从结果上看，欧盟在为网络平台专门立法（DSA）的同时，强化了竞争法工具（DMA），同时采用了丽娜·汗提出的两种路径。
2020年12月15日，欧洲委员会公布了DSA与DMA草案全文，提交欧洲议会进行审议。
二.“看门人”条款与结构救济：DMA的特色
DSA着重于为互联网平台提供的服务整体设置义务，适用于几乎所有提供互联网服务的企业（原则上不包括电信业等负责单纯传输数据的企业）。而企业因其规模与提供服务内容承担的具体义务有所不同。
而DMA则明确规定仅适用于向欧盟用户提供“核心平台服务”的“看门人（gatekeeper）”企业。看门人企业需要承担一系列义务，并且禁止进行特定行为。一俟看门人企业违反DMA规定，欧洲委员会可以不经竞争法上市场支配地位等方面的论证，直接对该企业进行处罚。处罚除罚款外，在特定情况下还包括拆分企业等结构救济措施。
这里所说的“核心平台服务”包括搜索、社交媒体、视频播放、操作系统、云服务、广告等几乎所有能想到的互联网平台类型。而在认定企业是否属于“看门人”则需要从①销售额、②用户数、③持续性这三个方面的要件进行判断。
具体而言，①销售额要件指过去三年间在欧盟市场的年销售额达到65亿欧元，或前一年市值达到650亿欧元且在三个欧盟成员国提供核心平台服务；②用户数要件指前一年每月向有4500万人以上的位于欧盟境内的活跃用户（大约欧盟总人口的十分之一）、全年向10000家以上设立在欧盟的企业活跃用户提供核心平台服务；③持续性要件指三年间符合前述①销售额、②用户数中的任意一个要件。
如果一家企业同时符合全部三个要件，则欧洲委员会可以在没有实质性抗辩的情况下直接推定该企业构成“看门人”。当然，如果市场情况出现变化，看门人企业不再符合构成要件，则欧洲委员会可以通过市场调查等方式考虑解除该企业的看门人义务（此类调查应该至少两年进行一次）。
DMA第5条与第6条规定了看门人企业需要承担的义务与禁止实施的行为。
DMA规定看门人企业承担的典型义务包括：确保特定情况下与第三方经营者的服务兼容/互换性、确保在平台投放广告的经营者能够获取评估自己广告效果的数据、允许经营者在平台外向用户宣传并与用户签约、确保经营者能够获取平台收集的与自己有关的数据。
DMA禁止看门人企业实施的典型行为包括：禁止用户卸载预装应用/软件、平台使用收集到的数据优待自己的商品或服务、限制用户从平台外获取服务。
可以看出，DMA的基本逻辑在于，有看门人地位的大型互联网平台直接被推定在市场上具有特殊地位、有义务确保利用自己服务的经营者与用户享有公平的交易环境、必须保证自己不会构筑封闭的市场结构。举例而言，看门人平台将会不能封杀来自其他平台的链接（新兴社交媒体应该不用费尽心机与大型社交媒体平台斗智斗勇了）、不能下架提供平台外购买渠道的应用（需要打赏的作者以及靠用户抽卡课金存活的各类手游大概率获益）……
更值得注意的是，为了确保DMA的实效性，DMA规定如果看门人企业五年内三次违反DMA规定，则会被认定为“系统性违反DMA”。这种情况下，欧洲委员会可以依照比例原则，根据看门人企业的行为恶性对其采取结构性救济措施——甚至可以将该看门人企业直接拆分。
三.矫枉过正还是拨乱反正：如何看待DMA？
从上面介绍的特征可以看出，DMA是一部确保对大型互联网平台迅速、强力规制的法律。一般认为，DMA一开始就是为GAFA这种大型互联网平台企业准备的“紧箍咒”。也因此，GAFA等企业以及学界、实务界一直存在着欧洲委员会能否恰当运用好这种强力工具的担忧，惧怕欧洲委员会为了政策目的滥用DMA的罚金规定与结构救济措施。
理论上讲，考虑到DMA结构简单、措施强力的特点，出现这类担忧是可以理解的。但是首先，应当考虑到，目前执法机构还没有强力技术手段能够快速探测并证明这些看门人企业行为的反竞争效果，利用现有竞争法手段对大型互联网平台的规制往往要花费数年的时间，最后即使能够做出处罚，封闭的市场结构已经形成，可能的竞争者也早已退出市场，竞争执法机关的处罚决定完全不足以恢复市场的正常竞争秩序。在这种情况下，为执法机关提供如DMA一般高效而强力的工具也只能说为规制与绕过规制的猫鼠游戏恢复一点平衡性——否则拥有强大技术能力的大型互联网平台只会越来越容易回避竞争法的适用与处罚。从这个意义上讲，DMA与其说是大胆尝试，不如说是一种不得已而为之。
其次，DMA的出台其实也利好这些会被认定为看门人的大型互联网平台：刑不可知则威不可测，与其等着竞争执法机关不知什么时候针对什么行为突然开始的调查和舆论造势，对合规部门来说可能还是有明确义务列表来得更轻松容易一些。
再次，结构措施看似强力可怕，但目前看来还是威慑意义大于实质意义。毕竟，就连被视为欧盟反垄断急先锋的维斯塔格副委员长都对拆分科技巨头持谨慎态度[6]。正如她之前提到的：“把巨头一分为二，可能不过是出现两个巨头而已……问题更在于，到底希望（通过规制活动）达到什么目的”[7]。这个意义上，DMA的结构救济条款更像是一种核威慑——威力主要体现于存在。
最后，按照目前的进度，DMA生效（如果能在议会通过的话）最早也要等到2023年初，谁知道这期间会发生什么呢？谁又能保证DMA最后不会像中国平台反垄断指南一样删掉争议条款呢？
四.结语：我们是否也需要DMA？
在平台反垄断指南的简化市场支配地位条款搁浅这一时间点，可能我国也有必要认真讨论一下是否也需要导入类似欧盟DMA这样的针对特定平台的法律法规了——毕竟，DMA所要解决的并不是欧盟独有的问题，其中涉及到的许多问题也正发生在中国市场。尽管如上文所述，DMA的实际作用与可能存在的问题要等数年后才能有结论，我们仍有可以参照与关注的样本。
事实上，在DMA提交议会审议后不久，与DMA相类似的两部法律在地球的东西两端正式生效：
2020年1月18日，德国禁止限制竞争法（GWB）第十次修正生效。这次修正引入了类似DMA的守门人条款，规定联邦卡特尔局可以认定特定企业“对跨市场竞争具有至关重要的意义”，并可以直接禁止此类企业的自我优待、限制交易等行为。生效后，很快有消息传出德国联邦卡特尔局将把Facebook认定为“对跨市场竞争具有至关重要的意义”的企业并准备加强规制[8]。
2020年2月1日，日本特定数字平台交易透明化法(特定デジタルプラットフォームの透明性及び公正性の向上に関する法律)生效。这部法律与DMA类似，规定达到特定销售额的部分平台企业需要承担特定义务。但与DMA不同的是，这部法律仅适用于综合网络商城与应用商城企业（也就是说，搜索引擎、社交平台等服务不包括在内）。而且，法律仅规定被认定为特定平台的企业有义务确保与商户和用户间的交易透明度，需要定期提交报告，而把竞争方面的问题仍然委托给竞争执法机关日本公平交易委员会进行处理。
这样一来，与DMA基本类似的德国法和大幅度缩短射程与威力的日本法就成为绝佳的观察样本，可以期待这两部法律为我们提供足够的讨论材料：德国对特定平台的执行是否能够达到当初设想的那样解决数字平台带来的结构性问题？日本这种自我限缩、拔掉牙齿的法律到底能起到多大作用[9]？这些都将成为讨论我国是否也需要导入以及如何导入看门人规定的重要依据。
事实上，DMA这种结构救济条款也不一定就是特效药。对大型互联网平台的规制除了规制工具（法律法规）外，更取决于竞争执法机关以及司法机关的规制能力（是否有足够人手、技术能力、理论积累来调查与解决问题？）、规制意欲（是否有主动进行调查并敢于依法进行应有规制？）。如果缺乏规制能力与规制意欲，即使导入了DMA这种强力的规制工具，恐怕也只能成为所谓传家宝刀一般供奉起来得不到实际使用、最终无人认真对待的装饰而已。
市场监管总局的平台反垄断指南固然较之草案略显保守，但终究是在加强规制工具方面重要的一步。即使没有DMA的结构救济措施，对现有反垄断法认真、及时、切实的执行（如果能做到的话）已经能够很大程度上起到威慑作用并恢复竞争秩序。笔者以为，对我国而言，在获得了新指南的基础上，近期内决定能否切实规制平台种种问题的并不一定系于是否导入DMA，更在于规制能力与规制意欲的提升
——毕竟，反垄断法可从没规定过不能认定数字经济领域企业具有市场支配地位[10]。
1.Khan, Lina, Amazon's Antitrust Paradox (January 31, 2017). Yale Law Journal, Vol. 126, 2017, Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2911742
中文译文可参考https://zhuanlan.zhihu.com/p/27801885
2.Bork, Robert H. (1978). The Antitrust Paradox. New York: Free Press.
Bork, Robert H. (1993). The Antitrust Paradox (second edition). New York: Free Press.
3.本文此处对芝加哥学派主张的总结可能的确过于简略，有兴趣的读者可以参与注1与注2的原文自行比对。不过有必要说明的是，即使是这种简略的解读也是可以被自媒体（以及部分自称经济学人的人士）在21世纪重新包装出来赚流量甚至作为课程销售的。
4.图片引用自https://www.nytimes.com/2018/09/07/technology/monopoly-antitrust-lina-khan-amazon.html
5.https://www.vox.com/recode/2021/1/22/22244186/lina-khan-ftc-commissioner-antitrust-rohit-chopra-biden-administration
6.https://www.politico.eu/article/margrethe-vestager-thierry-breton-europe-big-tech-regulation-digital-services-markets-act/
7.https://mlexmarketinsight.com/insights-center/editors-picks/area-of-expertise/antitrust/vestager-pledges-to-tame-techs-dark-side-in-second-eu-mandate
8.https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/EN/Pressemitteilungen/2021/28_01_2021_Facebook_Oculus.html
9.当然，日本也不是一定需要类似DMA的专门针对平台的结构救济条款。二战后日本为了防止财阀复活，在独占禁止法中规定了可以必要时进行企业拆分等结构救济的“独占状态”条款——只是从来没有实施过罢了。
10.国务院明确：反垄断法适用所有行业 https://www.sohu.com/a/449330567_115479