引言
近日，新型冠状病毒肺炎疫情在中国境内得到了有效控制，但境外情形不容乐观。2月28日，世界卫生组织宣布将新冠肺炎全球风险级别从“高风险”提高到“非常高”。疫情蔓延下，苦于没有针对此次病毒的有效治疗药物，各国科研机构、制药公司正在加紧合作、积极对相关药物和疫苗进行研发。2月3日，北京中日友好医院与美国吉利德公司开始了瑞德西韦的第三期临床试验。2月13日据中国临床试验注册中心显示，托珠单抗也已登记了针对新型冠状病毒肺炎的随机对照临床研究。此次被寄予厚望的瑞德西韦与托珠单抗分别为美国吉利德公司与瑞士药业巨头罗氏集团旗下的专利药物。虽然目前两种药物尚在临床阶段，但如果疫情继续发展，全球将马上面临药品产能不足的问题。同时，药品专利问题也将影响到药物的可获得性。国际上曾经有过在突发公共卫生事件的情况下对专利药品实施强制许可的先例，而我国在此领域尚属空白。在对知识产权保护意识日趋增强的今天，专利保护也被写入了国际贸易与投资条约。在未厘清潜在法律风险的情况下贸然实施药品专利强制许可，则可能引发国际层面的法律责任承担。
一、药品专利强制许可背后的权利博弈
专利制度存在的意义在于对专利权人权益和公共利益之间进行平衡。专利权人以向公众披露专利技术为代价，换取一定期限的专利独占实施权。公众以允许专利权人在一定期间内独占实施专利获利为代价，以期获得更多专利技术。这两者的平衡十分微妙，如果过度倾向于公共利益，专利权人的收益不足以弥补前期研发的投入，则会损害专利权人的创造积极性。这种做法从长远来看抑制了创新，公众也无法再获得更多的先进技术。如果过度保护专利权人利益，专利权人又可能凭借优势地位滥用专利权以排除竞争、损害公众利益。专利强制许可作为专利制度的组成部分，是在某些特定情况下，为保障公众利益，国家不经专利权人许可，直接授权他人实施专利的法律制度。
放眼国际法层面，1883年《保护工业产权巴黎条约》（巴黎公约）第五条A(2)规定:“本联盟各国都有权采取立法措施规定授予强制许可，以防止由于行使专利所赋予的专有权而可能产生的滥用……”打破了专利技术垄断。1995年《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS 协议）第31条对专利强制许可的条件类型给出了规定。2001年世界贸易组织（WTO）通过的《TRIPS协议和公共卫生多哈宣言》中明确成员国有权为保护公共卫生实施强制许可,并且给与了一定程度的自主决定实施强制许可的理由的弹性空间。[1]与此同时，发达国家作为主要知识产权输出国，出于提高本国投资保护和保持本国在知识产权领域优势地位的目的，在签订双边投资条约（BITs）时，往往也将知识产权纳入条约范围，并且通过这些协议加强了知识产权保护力度，超出了《TRIPS协议》的最低保护标准。而作为知识产权主要输入国的发展中国家，在签订投资条约时很可能因处于弱势谈判地位而陷入需要承担更多义务的境地。专利保护问题的背后，除了关系公共利益与专利权人利益的平衡，还隐藏着更为复杂的不同国家之间的角力。同时，一方面是以WTO为中心的贸易规则体系，另一方面是目前全球2901个双边投资条约（BITs，已生效2334个）和其他390个包含投资保护内容的自由贸易协定、能源宪章等（已生效315个）[2]，这两个体系分别对知识产权保护赋予了不同程度的义务，这种相互交叠又相互竞争的国际法律框架更加加深了专利强制许可问题潜在的复杂性。
二、争端解决法律体系的选择与竞争
当专利强制许可纠纷发生时，专利权人（投资者）将面临两个基本问题，包括：第一，是选择在投资者-东道国争端解决（ISDS）框架下解决纠纷，还是选择WTO体系解决争端；第二，“岔路口”问题，选择了其中一个法律体系是否意味着排除了通过另一个法律体系寻求救济的可能。
- 关于争端解决体系的选择
在WTO框架体系之下遵循国家对国家的争端解决模式。外国投资者如果选择通过WTO体系寻求救济，则必须向本国政府申请在WTO启动争端解决程序。东道国必须是WTO的成员，有关指控必须涉及该国根据《TRIPS协议》承担的义务。WTO体系采取了专家组+上诉机构的二级审理模式。在裁决做出后，败诉方如果没有在合理期限内执行，或争端各方没有就补偿问题达成协议，投诉方可向争端解决机构申请批准其对败诉方中止依照所适用协议应承担的减让或其他义务，开始实施报复，以此促进败诉方对其义务进行遵守。对于专利强制许可，通过WTO争端解决程序可以得到两种方式的补救：（1）东道国取消对该专利的强制许可，或（2）保留强制许可，并使之符合《TRIPS协议》标准。如果仅仅是使强制许可符合TRIPS标准，并不会导致投资者对强制许可的态度变为乐于接受。即便是取消强制许可，但因为专利权的特殊性，投资者的权益在之前就已经受到了损害。
在ISDS模式下，东道国在签订BITs时为了吸引更多的外国投资者来本国投资，往往在条约中载明了仲裁条款。只要东道国预先同意了接受仲裁管辖，那么在产生纠纷时，外国投资者无需获得投资者本国政府或东道国政府的同意，可直接在国际仲裁中向东道国提出索赔。ISDS模式的救济途径主要在于赔偿。对于投资者来说，通过投资仲裁获得赔偿可能是一种更有利的选择，尤其是在被仲裁庭认为损害赔偿不仅局限于受强制许可约束的专利，而须反映整体的投资跨度的情况下。同时，国家征收行为的发生常被视为一国投资环境恶化的风向标，这将严重影响投资者在该国投资的意愿与计划。如果强制许可损害投资者利益达到了相当严重的程度，使其不再愿意在东道国继续进行投资活动，损害赔偿则会变得更有吸引力。关于裁决的执行，由于有《关于解决国家和其他国家国民之间投资争端公约》（华盛顿公约）与《承认及执行外国仲裁裁决公约》（纽约公约）的存在，投资者得以在东道国资产所在的任何国家请求对裁决予以执行。《纽约公约》规定执行法院只能就程序问题对仲裁裁决进行审查，对不与承认或不与执行仲裁裁决的情况给出了严格限制。[3]而《华盛顿公约》则完全阻断了由国际投资争端解决中心（ICSID）做出的裁决被法院撤销的可能。[4]因此，不管是从寻求救济途径的简便性，还是救济途径最终的执行情况来看，ISDS都要更加受到投资者的青睐。 - 争端解决不同法律体系的竞争关系
关于“岔路口”问题，目前一般国际法尚没有可以防止跨体系平行诉讼（例如：外国投资者对东道国提起投资仲裁，而投资者所在国政府同时对该东道国启动WTO争端解决程序）的有效手段。WTO规则并未阐明是否存在将不符合WTO规则的措施诉诸另一法律体系中进行解决的可能，而事实上这种情况也早已发生过。在WTO墨西哥-软饮料案中上诉机构认为墨西哥的税务措施对美国进口的软饮料产品构成间接征税，违反了《关税与贸易总协定》（GATT）关于国民待遇的相关规定。[5]与此同时，美国Archer Daniels Midland公司也根据《北美自由贸易协定》(NAFTA)向ICSID对墨西哥提起仲裁申请，称墨西哥税务措施构成间接征收。[6]这两个案件都作出了对申请方有利的裁决。
针对这种情况，某些条约种以设置“岔路口”条款的形式，对平行诉讼做出了限制。根据《华盛顿公约》第27条第1款规定：“缔约国对于其国民和另一缔约国根据本公约已同意交付或已交付仲裁的争端，不得给予外交保护或提出其他国际要求，除非该另一缔约国未能遵守和履行对此项争端所作出的裁决。”相似，NAFTA第2005条规定在NAFTA或GATT项下产生的争端“可由申诉方自行决定在任何一个法律框架内解决”，但是“一旦根据第2007条启动了仲裁程序或者依照GATT启动了争端解决程序，则被选定的程序将排除其他法律程序的管辖。”[7]虽然有这些条款的存在，但我们已经看到在墨西哥-软饮料案中WTO与ICSID分别作出了裁决。由此可见，对条款中“争端”一词的解读仍具有一定的空间。如果争端源于同一国家行为或同一法律事实，但涉及不同主体（例如：国家与国家，投资者与国家），主张违反了不同条约项下的不同义务（例如：违反GATT下国民待遇原则与违反BIT下不得实施间接征收行为），能否视为两个不同“争端”。事实上，平行诉讼问题在国际争端解决实践中也出现得越来越频繁。尤其是当投资者母国与东道国之间除BIT之外，还可能签订了自由贸易协定（FTA）、区域合作协议等其他国际条约，而每个条约都赋予了东道国不同程度的保护义务，约定了不同的争端解决方式。在这种情况下，投资者很可能将源于同一国家行为的纠纷，同时在多个争端解决体系下进行平行诉讼。对于这种可能出现的情况，我们需要对此保持高度敏感性，早做筹谋以免在进入程序后陷入被动。
三、ISDS体系下药品专利强制许可是否构成“征收”问题
实施药品专利强制许可是否构成征收是一个非常具体的问题。条约的不同起草方式和案件的具体事实可能导致不同的答案。需要分开来看。 - BITs中对于“投资”的定义
在确定强制许可是否构成征用时，首先要注意BIT中对“投资”是如何定义的。禁止征用作为国际投资保护的一种实质性保护标准，必须连同条约对“投资者”与“投资”的定义一起加以理解，只有合格的“投资者”和“投资”才能够享受BITs提供的保护。东道国会在BIT中以定义的形式来为其意图保护的“投资”划定范围，从而吸引外国投资向这些领域流入。国际惯例法与较早期的国际条约中没有使用“投资”的概念，而是使用“外国财产”的概念，以此定义长期居住在外国的国民输入的资本和财产。事实上，静态的“财产”的概念已经被更为动态的“投资”概念所取代，“投资”就意味着一定的期限和变动。然而，对什么是外国“投资”仍然缺乏一个统一、通用的法律定义，“投资”一词的含义可以因投资的不同目的或使用不同投资工具而不同。因此，双方是否将知识产权这类无形资产纳入投资的定义至关重要。如果BIT对投资给出了如“各种类型的资产”之类宽泛的定义，那么仲裁庭在对条约进行解读时，对“投资”的解释将涵盖知识产权部分。我国签订的BITs中对“投资”的定义大多采取了概括加列举的方式，在概括对“投资”的共有特征进行描述之后，再通过列举双方希望被纳入投资保护范围的权利客体来明确保护范围。例如中国-德国BIT第一条: “缔约一方投资者在缔约另一方境内直接或间接投资的各种资产……包括并不限于……(d)知识产权，特别是版权、专利……”[8]；中国-法国BIT第一条：“‘投资’一词系指缔约一方投资者在缔约另一方领土或海域内所投入的各种财产，诸如货物、任何性质的权利和利益……特别是但不限于……（四）知识产权，商业或工业产权，比如但不限于著作权、专利……”[9]。从这两个条约我们可以看到，德国、法国作为知识产权输出国强烈的知识产权保护意图，所以将专利等知识产权明确列出，以纳入“投资”定义的范围。 - 仲裁庭对“投资”的认定
在国际投资仲裁实践中，仲裁庭逐渐形成了一套“Salini测试”用来对“投资”适格问题进行判断。在Salini-摩洛哥一案中，意大利公司Salini声称，由于摩洛哥当局取消了一项其与摩洛哥高速公路管理局签订的道路建设合同而导致公司遭受损失，并将该争议提交至ICSID仲裁。对此，摩洛哥政府对仲裁庭的管辖权提出了异议，辩称根据意大利-摩洛哥之间签订的BIT和ICSID公约，申请人与摩洛哥高速公路管理局订立的公路建设合同并不能构成“投资”。仲裁庭认为争议中的权利是否构成ICSID公约下的“投资”取决于:“（1）出资，（2）合同履行满足一定期限，（3）参与交易的风险，（4）投资对东道国经济发展的贡献。这些不同的因素可能是相互依存的。交易风险可能取决于贡献和合同的履行期限。”[10]在Saba Fakes-土耳其一案中，申请人Saba Fakes拥有荷兰与约旦双重国籍，声称土耳其当局对其经营的资产实施了一系列的调查和诉讼程序，并且最终导致土耳其当局强制冻结并出售了其直接或间接持有的各种资产，违反了荷兰与土耳其签订的BIT。而与Salini一案略微不同的是，仲裁庭只沿用了“Salini测试”中的前三个标准，认为：“（1）出资、（2）一定期限和（3）风险因素这三个标准，对于在《华盛顿公约》框架内界定一项投资来说，既是必要的，也是充分的。”[11]国际投资仲裁实践中，仲裁庭对“Salini 测试”适用要素的选择尚未统一，关于“投资”的概念也在不断沿革。虽然仲裁庭的过往裁决仅对案件的相关当事方有法律约束力，但在判例法传统“遵循前例”环境下，先前的裁决仍然对日后相似案件的审理有着指导意义。事实上，国际投资法的发展也是由仲裁庭不断在新的案件中对相关概念进行解释和延展，才形成了如今的标准和体系。在我国遇到类似争议时，除了考虑我国所签订BITs中本身对于“投资”的认定范围，还应当适当吸收“Salini 测试”中相关要件作为判定投资是否适格的标准，以合理缩小我国投资保护范围。 - “直接征收”与“间接征收”
征收是指东道国为了实现某些特殊目的没收或以其他方式取得或贬损个人所有的财产，对财产所有者只给与很少的补偿或根本没有补偿，这种行为也被称之为公有化。征收分为直接征收和间接征收两种。直接征收是指东道国直接从投资者手中剥夺财产的所有权，如今这种情况在已经很少见。因为东道国政府一方面希望避免由此引发国际声誉风险，同时也需要权衡因此失去投资者信心带来的境外资本流入减少，而且一旦被仲裁庭认定为征收，将面临巨额征收补偿索赔。在大多数情况下，东道国会选择一种不那么明显的方式：间接征收。
间接征收，顾名思义，通常是指由东道国采取的能够产生与征收具有相同效果的举措。这种效果一般为所有权人的财产价值遭遇贬损或使所有权人失去对财产的控制（并不一定失去财产所有权）。在实践中，各国现行的BITs中并没有对间接征收统一、明确的定义。实施征收行为的东道国总是希望能够用隐晦的方式来掩盖其实施国有化的真正目的，导致对间接征收行为的认定变得更为困难，认定标准也比其他实质性保护条款要求更高。在Quasar de Valores SICAV S.A. et al-俄罗斯一案中，仲裁庭对于如何认定间接征收给出了参考标准：“当然，间接征收并不会自己主动表明其性质。必须从它的一种行为模式中推导出来，观察它的概念、实施行为和效果，哪怕行为的每一步都在否认是出于征收的目的。”[12]这说明在投资仲裁实践中，仲裁庭对间接征收的认定会更为侧重对政府干预行为是否引起了与直接征收相似的效果进行考察，对此行为是否真正出于征收的目的在所不论。同时，东道国的行为可以表现为不同的形式（税收、许可、行政令、取消合同等），并随着时间的推移而改变，仲裁庭真正关注的是东道国和投资者之间关系的演变，以及这种变化趋势是否会使投资者对投资的经营变得更加困难。
专利强制许可是知识产权领域法律规定的合法行为，也是整个专利制度不可分离的组成部分。国家得以在特殊情况下依此规定不经专利权人许可，直接授权第三方实施专利。而间接征收是国际投资法上禁止的行为，政府违反国际条约则会引发声誉风险和巨额国际索赔。当专利权被纳入投资保护范围且被写入国际投资条约时，这两者就发生了重合。两者均是由于国家行为所导致的，行为的对象均为私有财产或权利，且没有直接剥夺权利人的所有权。因为实施强制许可的目的是“使用”专利，严格来说，权利人并没有完全丧失实施专利的可能性。客观上，权利人仍保有其专利权人的地位，仍然可以对其专利进行实施。但由于专利权的特殊性，排除第三方对权利人智力成果的使用构成了专利权的基础，权利人极其依赖于法律对其独占实施权利的保护。这种排他性的权力使得权利人能够获得优势市场地位，从而取得收益或其他报酬。因权利人在申请专利时必须披露其专利实施方法，若一旦失去了这种排他性的保护，其他非权利人就得以进入市场，侵蚀权利人所占市场份额甚至取代其市场地位，权利人凭借其专利获得收益的基础也就消失了。所以专利强制许可虽然不直接剥夺知识产权，但客观上贬损了专利权人的资产价值和预期可得收益，产生了与直接征收相似的效果，亦有可能构成国际投资法上的征收。对此，在日后签订或修改有关BITs时，有必要考虑增加药品专利强制许可的除外责任条款，以及引入其他国际条约例如《TRIPs协议》、《巴黎公约》作为间接征收认定标准，以防止专利强制许可政策空间被BITs削弱。 - BITs中的例外条款
一般来说，在BITs中加入例外条款的目的是为东道国在可能违反条约义务时为其行为保留余地。只要东道国违反条约义务的行为符合例外条款的规定，或不能被认为构成征收，或虽被认定为征收，但可援引例外条款来免除赔偿责任。各国在起草条约和就条约义务进行磋商时，也希望利用此条款来进一步明确其希望某些行为不被纳入投资保护的范围，来免除某些特定义务。越来越多的国家在时开始采取这种方式在条约中对专利强制许可进行了特殊规定。
例如，欧盟-越南自由贸易协定（EVFTA）第2.7条（4）:“对知识产权实施强制许可，只要这种行为符合WTO 《与贸易有关的知识产权协定》附件1C的规定（以下简称《TRIPS协议》），则不构成上述第一段所述意义上的征收。[13]EVFTA本身并没有对实施专利强制许可的情况进行规定，但这通过这一例外条款将投资保护下的专利强制许可与《TRIPS协议》联系了起来。仲裁庭在判断东道国实施强制许可是否构成征收时，除了需要参照本协议，还需要参考TRIPS协议附件1C中的条款。《TRIPS协议》第31条允许成员国为保护公众健康而实施专利强制许可。《TRIPS协议》第31条B项为东道国实行强制许可设置了一系列条件（同时也是实施强制许可的潜在法律依据）,如证明国家 “处于紧急状态”或“其他极端紧急的情况下”，强制许可被用于“公共非商业性使用”……。[14]在这一条款的适用范围内，如果东道国签发强制许可的行为满足《TRIPS协议》的标准，则直接被认定为不构成间接征收。
对此，我国也开始逐步在贸易、投资协定中引入这类条款。在中国-新西兰FTA中的投资章节，其中第十二章知识产权章节第一百六十一条：“二、各方重申对《TRIPS协定》及双方参加的与知识产权相关的其他多边协定的承诺。三、为本章之目的，《TRIPS协定》经必要修改后并入本协定，构成本协定的一部分。”及第七章例外章节第二百条：“为本协定之目的，GATT 1994 第二十条及其解释性说明及GATS第十四条（包括其脚注）经必要修改后并入本协定，构成本协定的一部分。”[15]此条款不仅并入了TRIPS协议使之成为了本贸易协定的一部分，同时将《关税与贸易总协定》（GATT）、《服务贸易总协定》（GATS）中的例外条款也一并引入。GATT第20条、GATS第14条均为关于成员方在哪些情况下可以实施与协定其他条款不符的国内措施，而无需承担相应责任的条款。所以，即便东道国实施的强制许可行为被仲裁庭认定为构成征收，依然可以援引这一条款主张免责。
除此之外，中国-加拿大BIT（2012）中第十条：“一、每一缔约方投资者的涵盖投资或投资收益均不得在另一缔约方的领土内被征收或国有化，亦不得被采取具有相当于征收或国有化效果的措施（以下称“征收”），基于公共目的、根据国内正当法律程序、不以歧视方式并给予补偿的情况除外。……二、本条不适用于有关知识产权强制许可的颁发，亦不适用于与知识产权相关的其他措施，只要该措施符合缔约双方均为成员方的与知识产权有关的国际协定。”[16]此条约在 “征收”章节中直接给出了对知识产权强制许可的例外规定，条约中关于“征收”的相关规定不能适用于知识产权强制许可。仲裁庭在对强制许可行为进行认定时，不能依照本条约，而需要依照签约国双方签署的其他关于知识产权的国际协定的相关规则。该条款回避了强制许可是否构成征收的问题，但又在一定条件下授予专利强制许可的合法性，并将该条件与双方签署的其他国际协议联系起来。例如，除了《TRIPS协议》之外，中国和加拿大都是《巴黎公约》的成员国。因此，在确定有关于专利强制许可是否构成征收时，也应当参照《巴黎公约》的相关规定。而根据《巴黎公约》第五条A（2）明确规定:“本联盟各国都有权采取立法措施规定授予强制许可，以防止由于行使专利所赋予的专有权而可能产生的滥用，例如：不实施。” [17]
因我国目前生效的BIT中大部分仍然是早期的一代BITs，仍有许多不完善和有待解读的地方。上述列举的中国-新西兰FTA和中国-加拿大BIT签订时间较晚，才开始重视这一问题，并通过规定此适用例外，为强制许可的实施和执行保留了一定灵活政策空间。在往后的国际条约磋商中，应当更多的关注到这一点，利用好《TRIPS协议》等国际条约为发展中国家留出的便利空间，以保护本国利益。
四、各国关于药品强制许可的相关实践
目前，除了国际条约外，多数国家在国内法层面都为药品专利强制许可建立了相关制度，但各国的实施情况都不尽相同。本文收集了部分国家有关药品专利强制许可案例，也许能为我国相关决策提供借鉴。 - 印度
2012年3月12日，印度专利管理局颁布了印度历史上首个药品专利强制许可，授权本土制药公司Natco Pharma仿制及销售德国拜耳公司用于治疗肝癌、肾癌的专利抗癌药物“多吉美”（Nexavar）。拜耳公司向印度知识产权上诉委员会提起上诉，但最终上诉委员会驳回了拜耳公司的请求。与此同时，拜耳公司将“多吉美”在印度市场上的价格大幅下调。[18] - 泰国
因国内艾滋疫情严重，泰国政府与美国制药公司默沙东谈判多次未果。2006年12月6日泰国卫生部公布了一份针对美国默沙东公司抗艾滋病专利药品依非韦伦的强制许可。该强制许可有效期5年，目的在于使泰国指定的制药企业能够在不支付高额专利使用费的情况下，为国内艾滋病患者生产低成本的抗艾药品。该药价格因此降幅达到50%。[19] - 巴西
巴西也曾是上世纪90年代艾滋病蔓延最严重的国家之一，为了对抗国内流行性传染疾病艾滋病对公共健康的威胁，巴西政府曾在2001年9月宣布对瑞士制药公司罗氏生产的抗艾滋病药物奈非那韦启动药品专利强制许可，尽管强制许可程序没有真正启动，但通过谈判迫使罗氏制药公司将该药品在巴西的售价降低了40%。[20] - 美国
2001年9·11事件之后，炭疽疫情在美国爆发，针对炭疽病毒的药物 “西普洛”（Cipro）的专利权人是德国的拜耳公司。炭疽恐慌使美国民众呼吁对该药品专利实施强制许可，但美国担心贸然实施强制许可将引来其他国家效仿，最终以“强制许可”为筹码，通过与拜耳公司的多次谈判，迫使拜耳公司降低了50%的药价来平息这次危机。[21] - 瑞士
Kirin-Amgen 制药公司起诉 X公司侵犯了其欧洲专利号为第148605号的促红细胞生成素的有关专利。X公司援引无效和非侵权抗辩，并要求根据专利法案第40条（涉及公共利益）授予强制许可。苏黎世商业法庭认定X公司具有侵权行为，且未能证明以公共利益为目的实施强制许可的理由足够充分。1996年7月2日，苏黎世法院商业法庭做出判决拒绝授予强制许可。[22] - 德国
在1996年德国波利芬伦案中，专利权人对活性成分干扰素-伽玛取得了专利。申请人发现了这种活性成分可以用于治疗类风湿性关节炎的新用途。但是这项专利依赖于专利权人的干扰素-伽马专利，因此专利权人可以要求申请人停止提供该特定用途的药物。联邦专利法院对该药物授予了专利强制许可。然而，联邦最高法院在上诉中认为，无论是对活性成分的新用途的专利授权，还是作为药物的授权，都不能构成公共利益。并且尚有其他药物可以使用，申请人没有充分证明波利芬伦是患者唯一可用的药物。因此, 联邦最高法院否认存在公共利益，并拒绝了授予强制许可的要求。
而在2017年，联邦最高法院首次支持了对雷特格韦（抗艾滋新药）的专利强制许可。在此案中，申请人经销含有活性成分雷特格韦的药品，这种药可用于治疗艾滋病。专利权人称雷特格韦在其专利保护范围内，并提起了侵权诉讼。之后，申请人也向联邦专利法院提起了要求获得强制许可的诉讼。联邦最高法院认为，申请人已以合理的条件向专利权人请求许可，特别是申请人请求法院厘定许可费。并且申请人表示，以往的专利许可并没有规定强制许可费用的最高限额，被许可人通常会接受法院所厘定的任何数额的许可费。此外，法院认为如果患者必须更换药物，则需承担相当大的副作用或治疗失败的风险，所以公众对于艾滋病药物的持续供应存在广泛的需求，因此满足“公共利益”的条件。[23]
从总体来说，在全球范围内药品专利强制许可的案例都非常少，大多是以个案存在，极少有相关统计数据。而就笔者收集到的为数不多的案例来看，发达国家与发展中国家在药品专利强制许可实施情况上展现出了两种不同倾向。相较而言，发展中国家因为自身研发能力较弱，许多特定药品依赖于从发达国家进口，所以多因遭遇公共卫生事件或自我研发能力不足而实施强制许可。而发达国家作为主要知识产权输出国，对待强制许可制度的态度则更为谨慎。在遭遇公共卫生事件时，较少直接实施专利强制许可，而是以此作为筹码进行谈判，争取专利权人自愿降低药品价格。而更多的情况是在出现了比现有技术显著进步的、同时又需要依赖前专利的新技术出现时，对前专利实施交叉强制许可，以促进新技术的发展。一方面尽可能的克制对已有专利权造成损害，另一方面鼓励创新，这也是作为发达国家希望保持在知识产权领域优势地位，保护核心利益的体现。
五、结语
虽然目前与知识产权相关的主要国际条约为发展中国家实施专利强制许可保留了一定空间，我国《专利法》、《专利实施强制许可办法》等相关法律法规也为专利强制许可制度提供了政策保障，但这并不意味着这项制度就可以顺利实施无虞。专利强制许可制度如同一把高悬的“达摩克里斯之剑”，一旦实施威力巨大，同时也会带来相当严重的后果，这也是目前在我国还从未有一例药品专利强制许可实践的原因之一。作为知识产权领域弱势的发展中国家，一方面应当在面临紧急公共卫生事件和药品短缺境况时，首先与权利人积极沟通，以强制许可作为谈判筹码，尽力争取降价或授权。此前我国也曾有过争取授权成功的先例。2005年我国遭遇H1N1禽流感疫情，世界卫生组织推荐的防治高致病性禽流感药物奥司他韦正是瑞士药业巨头罗氏旗下专利药品。但罗氏产能不足，药品不足以供应市场。经过多轮沟通，罗氏授权了上药集团等企业对药品进行生产，并对药品销售进行了限制。目前，瑞德西韦、托珠单抗等药物仍在三期临床实验过程中。如果实验结果证明药物有效，能够正式进入新型冠状病毒感染治疗，我们则需要未雨绸缪，对之后的药品专利、产能等相关问题提前进行准备。而在对待专利强制许可制度的态度上一定要慎之又慎，只有在其他途径都无法解决的情况下，才可考虑启动强制许可。另一方面，随着科技的发展，全球各国日益加强对知识产权的保护力度也是大势所趋。处于知识产权领域优势地位的发达国家，在制定有关药品专利的政策上越来越多地采取“强保护”措施，这种“强保护”措施可能将国际知识产权保护标准人为抬高而产生“棘轮效应”。作为发展中国家，在日后参与国际条约签订、修改时，需利用好现有国际协定为发展中国家留出的弹性政策空间，以避免权利被架空。
[1]DECLARATION ON THE TRIPS AGREEMENT AND PUBLIC HEALTH，Article 5 (c)
[2] 数据来源：UNCTAD Investment Policy Hub，https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements，最后访问:2020年3月5日
[3] the New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, Article 5
[4] Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States, Article 54
[5] Summary of the dispute to date, https://www.wto.org/english/tratope/dispue/casese/ds308e.htm
[6]Archer Daniels Midland Company and Tate & Lyle Ingredients Americas, Inc. v. The United Mexican States, ICSID Case No. ARB (AF)/04/5
[7]North American Free Trade Agreement Chapter 20 Article 2005
[8] Agreement between the Federal Republic of Germany and the People's Republic of China on the Encouragement and Reciprocal Protection of Investments Article 1（2003.12.1)
[9] 中华人民共和国政府和法兰西共和国政府关于相互促进和保护投资的协定 第一条
[10]SALINI COSTRUTTORI S.P.A. AND ITALSTRADE S.P.A. vs. KINGDOM OF MOROCCO ICSID Case No. ARB/OO/4
[11] Mr. Saba Fakes vs. Republic of Turkey ICSID Case No. ARB/07/20
[12]Quasar de Valores SICAV S.A. et al vs. Russia, Final Award, SCC Case No. 24/2007
[13]EU-Vietnam Free Trade Agreement (2018), Chapter 2, Article 2.7 (4)
[14] 与贸易有关的知识产权协定（TRIPS协议）第31条
[15] 中华人民共和国政府和新西兰政府自由贸易协定 第161条，第200条
[16] 中华人民共和国政府和加拿大政府关于促进和相互保护投资的协定 第10条
[17] Paris Convention for the Protection of Industrial Property Article 5 A（2）
[18] 易继明，专利的公共政策———以印度首个专利强制许可案为例
[19]武卓敏，泰国艾滋病专利药品强制许可回顾
[20]强森，药品专利之“强制许可”的那些事
[21]齐宝鑫、池振华、常澄、龚未云、朱乐雯、方洪、郭泰瑜，疫情在线：药品专利强制许可即将突破“零实践”？
[22]European Patent Office Report: Compulsory licensing in Europe——A country-by-country overview
[23]European Patent Office Report: Compulsory licensing in Europe——A country-by-country overview