《鬼吹灯》续作《摸金校尉之九幽将军》不能排除侵权风险——与北京市版权局政策法规处赵红仕处长商榷

2015年1月25日，微信公众号“知产力”在其“政策法规”栏目项下授权发布了署名为北京市版权局政策法规处赵红仕处长的文章《天下霸唱有权继续创作鬼吹灯系列作品》（下简称“赵文”），主要是回答知名网络作家天下霸唱的四个问题：一、作者还能不能创作和其本人已创作完成作品同一类题材的作品？二、这些新创作的作品能不能沿用其本人过去创作作品的名称，仍然作为《鬼吹灯》系列作品的一部分？三、这些新创作的作品当中，能不能沿用其本人过去创作作品中出现过的主人公姓名？比如说，胡八一等。四、这些新创作的作品能不能署名张牧野或者天下霸唱？当然，其背景是：作者已经将其《鬼吹灯》系列作品的著作财产权转让给某网络公司，著作财产权人和作者是分离的。因该文系以“北京市版权局接到知名网络作家天下霸唱（本名张牧野）的群众来信，咨询有关著作权转让合同的政策法规定问题”为引，故一经发布即引起网络热议。
针对上述问题，赵文都给予了肯定的回答。应当说，仅就上述几个问题，都不难回答。特别是第四个问题，本来就不是问题，作者自然可以署本名或笔名。
对于其他三个问题，在回答这些问题之前，我们不妨假设一下，如果不是作者，而是其他人是否可以这样做。如果其他人可以，则作者当然也可以。如果其他人不可以，那么我们再来探讨作者本人是否可以这样做。
1、他人能不能创作和鬼吹灯小说同一类题材的作品？
针对天下霸唱提出的第一个问题，赵文认为，对于某一类题材进行文艺创作都是作者的权利和自由，不能说针对某一类题材已经有人创作了作品，他人就不能创作了，也不能说某作者已经就某一题材进行过创作，他就不能对该题材进行新的创作了。
上述意见当然是对的，题材不受保护，这属于著作权法上的常识。不过，在回答这一问题之前，我们必须先搞清楚鬼吹灯小说同一类题材是什么？是鬼吹灯类？还是盗墓类或盗墓探险类？笔者以为，《鬼吹灯》系列作品属于盗墓探险小说，远古的文明，失落的宝藏，神秘莫测的古墓，这些题材比比皆是，如美国商业大片《盗墓迷城》、《夺宝奇兵》、经典电玩游戏《古墓丽影》。题材本身并非著作权保护的范围，不能因为金庸写了《射雕英雄传》就阻止他人写武侠题材的小说。因此，无论是作者还是其他人，当然可以写盗墓探险类题材。但是，鬼吹灯并非作品题材类型，它是包含独特含义的作品名称，小说中描述的摸金校尉职业特征及其盗墓禁忌方法等均属于作品独创性情节，因此，如果作者或者他人后续创作作品，使用鬼吹灯及其独创性情节，那么就不是继续创作同一类题材的问题，而涉及到下面要分析的续写作品是否侵权问题。
2、他人能否使用鬼吹灯作品名称？
针对第二个问题：赵文认为，从著作权法的角度上讲，任何人均有权选择将“鬼吹灯”这个词组用作自己创作作品的名称，他人无权加以干涉和限制。
应当说，赵文的这个观点是不对的。作品名称自然不是单独的作品，但如果作品名称在现有语境下具有较强的独创性，又有较大的社会影响力，而且已经产生了一定的识别性，让读者能够产生联想，那么作品名称就属于原著作品的独创性表达要素，不能随便利用了，否则就可能涉及到侵犯原著的著作权或不正当竞争问题。在阅读鬼吹灯系列作品后，笔者发现，鬼吹灯不仅仅是作品名称，更是原著作品的高度浓缩，即 “人点烛，鬼吹灯”是传说中的四大盗墓门派之一——摸金派的不传之秘，意为进入古墓中先在东南角点燃一盏蜡烛才能开棺，如果蜡烛熄灭，须速速退出，不可取一物。相传这是祖师爷所传的一条活人与死人的契约，千年传承，不得破例。”这一含义根据天下霸唱本人说法由其独创，并不属于约定俗成的俚语或者俗语。并且，因鬼吹灯已属于知名作品，任何使用鬼吹灯作为作品名称，其实就有可能是攀附鬼吹灯原著作品的社会影响力，属于我国反不正当竞争法规制的范畴。如果按照赵处长的看法，鬼吹灯三个字作为作品名称，不仅作者可以用，其他人也可以用，试想一下，如果其他人写的盗墓小说都可以叫鬼吹灯系列作品，那么对作者、对著作财产权人公平吗？是不是扰乱是文化市场？损害社会公众的利益？毕竟，写《鬼吹灯》不是写《物权法论》，一千个人写一千本《物权法论》都不会涉及到不正当竞争或侵犯著作权问题。
3、他人能否利用鬼吹灯中的主人公人物名称？
针对第三个问题：赵文认为，沿用已有作品中主人公姓名进行新的创作，属于文学创作领域的一种现象，古今中外都有这种作品创作形式，其中不乏经典优秀文学作品。从著作权法上讲，无论这一主人公是历史人物还是作者虚构的，单纯的姓名都不受著作权法保护。天下霸唱也有权使用“胡八一”作为主人公名字继续创作作品。
赵文的这个观点也是存在极大的问题。如果续写作品只是偶尔提及胡八一这个名字，自然不存在问题，属于合理使用。但如果套用了原著的人物名称，全盘利用了原著的人物关系，这种利用就可能存在侵权问题。比如，有人未经许可，擅自大量使用射雕中的各种人物名称撰写了《射雕后传》，就存在着攀附原著的社会影响力，构成不正当竞争的可能性，甚至直接就是侵犯原著著作权。另外，如果特定的人物名称具有一定的知名度，人们看到这个名称，就会想到围绕这个人物发生的各种故事，就会想到其他各种人物。比如，看到郭靖，我们会想到东邪西毒南帝北丐，想到黄蓉，想到江南七怪，想到发生在郭靖身上的各种故事。这种人物名称，也存在着商业化利用的可能性问题，也就是人们通常所谓的商品化权。类似保护的司法判决比比皆是，如北京高院最近做出的苹果公司"甲壳虫"商品化权案终审判决裁判要旨即写到：“文学艺术作品、作品名称、角色名称、某种标志性的名称、姓名等确实会使上述作品或者名称的拥有者通过上述作品、姓名等取得声誉、信誉、知名度等，拥有者通过将上述的声誉、信誉、知名度等与商品或服务的结合进行商业性的使用而实现经济利益，因此，上述作品或名称通过商业化使用，能够给其拥有者带来相应的利益，可以作为“在先权利”获得保护。“商品化权”无明确规定，称为“商品化权益”并无不可。”可见，主人公人物名称也不是他人可以擅自使用的，同样存在侵犯鬼吹灯作品的“商品化权益”的可能性。所以，赵处长认为人物姓名可以在后来的创作中随意使用、不区分具体的情形，是不妥当的。
4、他人续写鬼吹灯系列作品是否侵权？
针对这个问题，赵文认为属于一种创作自由。但因续写存在很多种情形，续写作品是否侵权也应当根据具体情形具体分析，不可一刀切。如果是偶尔地利用一下个别人物形象进行续写。比如，有人写了本小说，说是在宋江平方腊后，北上面君，李俊伙同童威童蒙留下，去了当时的方外之地,书上所说去的是暹罗，就是当今的泰国，做了一个小国的国王，后来引发出其他一套故事。这种续写应当认定为一定范围内的“合理使用”，自然不应按侵权处理。但如果他人续写鬼吹灯系列作品时，直接套用了原著中的主要人物形象、人物关系、背景环境，还利用了原著中的各种独创性情节，那么这种使用就可能不属于合理使用，就有可能构成侵权。这个方面的案例也不少。比如，钱钟书先生《围城》广为人知，有人写了一本《围城之后》，后由版权管理行政部门以行政方式认定续写作品侵权。再比如，美国著名作家Salinger的小说《麦田守望者》描写了一位处于叛逆期的16岁男孩Holden Caulfield，被学校开除之后在纽约市徘徊了几天之后重新回归家庭的故事。《麦田守望者》一书一经出版立刻就获得了巨大的成功，特别是主人公Holden这一角色，已经成为了代表青少年的疏离和叛逆的一个文化象征。后来，Fredrik Colting创作了小说《六十年之后：走过麦田》。美国地方法院裁定被告的续写作品侵犯了原告的著作财产权。
5、天下霸唱续写鬼吹灯作品《摸金校尉之九幽将军》有无侵权？
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赵文认为，天下霸唱有权继续创作鬼吹灯系列作品。但问题没这么简单。上文述及，如果他人擅自创作套用鬼吹灯作品名称、主要人物等续写鬼吹灯系列作品可能涉及侵权，那么作者是否可以这么做呢？回答这一问题，我们必须先搞清楚，他人续写《鬼吹灯》系列作品，侵犯的会是什么权？
就著作人格权而言，笔者认为，作者将作品转让后仅享有署名权、完整权和修改权，如果续写作品歪曲了原著中的人物形象，或者否定和原著之间的渊源关系，就会侵犯作者的著作人格权。假如，有人写一本《射雕后传》，在这本后传中，或是直接否定其和射雕英雄传之间的渊源关系；或是完全颠覆了郭靖和黄蓉的形象，郭靖被描写成奸猾阴险的小人，黄蓉被写成淫秽不堪的荡妇，则涉及到侵犯原著作者的署名权和完整权问题。当然，如果是作者自己这样创作续写作品存在上述情形，则不存在侵犯著作人格权问题，这是显而易见的。
但在著作财产权部分呢？一般来说，续写作品对原著都有不同程度的依附性。如果续写作品大量使用《鬼吹灯》原著作品中的独创性要素，包括人物形象、情节、背景环境。就有可能至少在以下三个方面损害著作财产权人的经济利益：首先，续写作品与原著之间存在市场竞争关系，特别是仍然使用《鬼吹灯》系列作品的名义必然会削弱、冲淡原著的独特性，降低原著的稀缺价值，冲击原著的市场销售，直接损害著作财产权人的经济利益；其次，续写的作品可能攀附原著的影响力，促进续写作品的销售，构成不正当竞争。特别是在原著存在较大的名气，具有广泛的社会影响力时候，这种攀附尤为明显；最后，续写作品如果大量利用原著中的人物形象，损害著作财产权人对原著进行进一步商业化利用方面的利益，侵犯原著著作财产权人的商品化权益。
赵文认为：“既然天下霸唱有权选择‘鬼吹灯’这三个字作为自己创作作品名称的组成部分，其他人也同样具有这样的权利。比如张三，完全可以将自己的作品命名为《鬼吹灯之张三外传》，天下霸唱无权干涉。同样，任何人也无权干涉天下霸唱继续选择‘鬼吹灯’这三个字作为作品名称的组成部分。”果如赵文所言，满大街都是鬼吹灯系列的续写作品，原著著作财产权人的经济利益势必损丧殆尽。
总之，续写作品既可能损害作者的精神利益，也可能损害著作财产权人的经济利益。在作者和著作财产权人不一致的情况下，著作财产权人应当尊重作者的精神利益，作者也应当尊重著作财产权人的经济利益。如果作者未经著作财产权人许可，创作了续写作品，大量使用了原著中的各种独创性要素，也会损害著作财产权人的利益，存在侵犯著作财产权、商品化权以及不正当竞争问题。
笔者注意到，天下霸唱最近其实已经出版了鬼吹灯续作《摸金校尉之九幽将军》，因此本文开头天下霸唱提出的几个问题，不是泛泛而谈，讲点法律常识，讲点宏观的著作权政策，就能够回答的。它需要依据科学精神进行具体的作品比较，需要基于法律思维进行细致的逻辑分析，研究其是否属于续写作品，能不能纳入到合理使用的范畴，才能提供一个相对可靠的法律意见。赵文未经深入研究就贸然得出“天下霸唱有权继续创作鬼吹灯系列”结论，窃以为不妥。故作此文，以求教于知识产权界同仁。
附“赵文”：
天下霸唱有权继续创作鬼吹灯系列作品
作者：赵红仕（北京市版权局政策法规处处长）
近期，北京市版权局接到知名网络作家天下霸唱（本名张牧野）的群众来信，咨询有关著作权转让合同的政策法规问题，作者反映的问题具有一定代表性，特将作者来信及有关政策解读摘编如下，供读者参考。
来信摘编：
天下霸唱在来信中表示，其在2007年曾经与某网络文学公司签订了著作权转让许可协议，将其创作的《鬼吹灯》系列作品著作权转让给了该公司。并且，协议约定，“在本协议有效期内及本协议履行完毕后，乙方不得使用其本名、笔名或其中任何一个以与本作品名相同或相似的创作作品或作为作品中主要章节的标题。”天下霸唱表示，经过几年的沉淀与思考，他又构思并打算创作一些新的作品。这些作品与以前创作的《鬼吹灯》系列作品属于同一类题材，但是情节、内容都不相同，和以前的作品相比属于著作权法上的新作品。但由于多年前签署的那份协议，导致有关方面对于新创作的这些作品著作权问题产生了争议。有的认为，依据协议规定，作者无权继续创作，否则构成侵权；有的认为不构成侵权。这些问题严重干扰了作者的创作工作，迫切需要权威部门予以解答。
一、作者还能不能创作和其本人已创作完成作品同一类题材的作品？
二、这些新创作的作品能不能沿用其本人过去创作作品的名称，仍然作为《鬼吹灯》系列作品的一部分？
三、这些新创作的作品当中，能不能沿用其本人过去创作作品中出现过的主人公姓名？比如说，胡八一等。
四、这些新创作的作品能不能署名张牧野或者天下霸唱？
政策解读：
一、作者能不能创作和其本人已创作完成作品同一类题材的作品？
著作权法的宗旨是鼓励优秀作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。对于同一事件、同一题材甚至同一主张进行不同角度的阐释、说明、解读、创作，是文艺创作领域的一种常见现象，恰恰体现了文艺创作“百花齐放、百家争鸣”的特点，我国著作权法与世界各国著作权法一样，对此持鼓励和开放态度，从未对作品创作的题材进行限制。无论该题材是历史事实还是社会热点现象，无论是现实发生的还是人们主观想象的，对于某一类题材进行文艺创作都是作者的权利和自由，不能说针对某一类题材已经有人创作了作品，他人就不能创作了，也不能说某作者已经就某一题材进行过创作，他就不能对该题材进行新的创作了。退一步讲，即便作者与他人签订协议时约定了，不得对某一类他人已经创作过的题材进行创作，该种约定也是非法的和无效的，不能构成限制作者创作的理由。
二、作者新创作的作品能不能沿用其本人过去创作作品的名称？
著作权法保护的是作品，构成作品的基本条件是具有一定的独创性。一般来讲，作品的名称都是高度浓缩、高度抽象的短语、短句，短短几个字信息含量有限，很难体现其独创性。所以，作品名称作为作品受著作权法保护的情况极为罕见。而且，作者通常会选择一个大众熟悉或者熟知的词语或者其组合作为作品名称，这样容易被人记住，便于作品传播。
例如，将“鬼吹灯”这三个字组合成一个词组，表达特定的含义，肯定不是天下霸唱独创的，在天下霸唱创作作品以前就有这个表达方式，群众看到这三个字也都容易理解，应当属于约定俗成的俚语或者俗语。可以肯定地说，“鬼吹灯”这个词组不属于受著作权法保护的作品。从著作权法的角度上讲，任何人均有权选择将“鬼吹灯”这个词组用作自己创作作品的名称，他人无权加以干涉和限制。
当然，为了避免混淆，从便于读者识别的角度，一般在作品出版过程中，出版单位都会尽量避免出版和已有出版物名称完全相同的作品，所以，我们会看到，即便是同一作者创作的同一部作品，进行修订再版的，也会在作品名称上标注“修订版”或者“第二版”的字样。而天下霸唱在创作鬼吹灯系列作品时，也不是每部作品都命名为鬼吹灯，而是针对不同的作品进行了分别标注，如《鬼吹灯之某某》。
既然天下霸唱有权选择“鬼吹灯”这三个字作为自己创作作品名称的组成部分，其他人也同样具有这样的权利。比如张三，完全可以将自己的作品命名为《鬼吹灯之张三外传》，天下霸唱无权干涉。同样，任何人也无权干涉天下霸唱继续选择“鬼吹灯”这三个字作为作品名称的组成部分。
三、作者新创作的作品能不能沿用以往作品中出现过的主人公姓名？
沿用已有作品中主人公姓名进行新的创作，属于文学创作领域的一种现象，古今中外都有这种作品创作形式，其中不乏经典优秀文学作品。从著作权法上讲，无论这一主人公是历史人物还是作者虚构的，单纯的姓名都不受著作权法保护。
具体而言，天下霸唱曾经创作过以“胡八一”为主人公的文学作品。其他人受到该作品的启发，也创作了一部以“胡八一”为主人公的文学作品，只要新的作品没有抄袭、剽窃或者歪曲、篡改原作品，就没有侵犯原作品的著作权。如果新的作品具有较高的文学价值，能够为广大读者带来更好的文学体验，恰恰是文学创作传承、发扬的具体表现，应当予以鼓励而不是限制。同样，天下霸唱也有权使用“胡八一”作为主人公名字继续创作作品。
四、作者新创作的作品能不能署名张牧野或者天下霸唱？
从事文学艺术创作是宪法和法律赋予公民的权利和自由，是公民的一项基本人权，非经法定程序，任何人都无权对他人的创作自由进行限制或剥夺。我国宪法第47条明确规定，“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。”
在作品上署名并予以发表，是作者行使创作自由权利的基本方式，限制了作者的署名权和发表权，实质上是对作者创作自由这一基本人权的限制。
为了保护公民的创作自由和署名权利，我国著作权法规定，创作作品的公民是作者，作者具有表明作者身份并在作品上署名的权利，署名包括署真实姓名或笔名。作者的署名权保护期限不受限制，并且不得转让。也就是说，在著作权合同当中，任何有关作者署名权的转让、买卖、限制条款都是非法的和无效的，对作者不具有约束力。