长沙市企业竞业限制合规化管理的核心密码

就业是民生之本，市场主体的健康发展是民生的重要保障。对于劳动者来说，就业权的重要体现是自由择业，对于企业来说，管理、技术等各类人才的稳定与企业的生存休戚息息相关，所以人才自由流动就成为这二者间天然的矛盾。笔者认为，这个矛盾的核心实际是在于企业商业秘密的保护，劳动者自由择业，可能导致企业商业机密的流失，人才不流动，就可能损害了劳动者的就业权。为解决这个矛盾，“竞业限制”制度应运而生，《劳动合同法》第23、24条对此做出了规定，如企业可与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定竞业限制条款，给予相应经济补偿后对其就业权进行一定范围内的限制。但因为法律规定的较为宽泛，难以覆盖现实生活中出现的多种多样的情形，故实践中仍出现了大量对法律理解不一而导致的纠纷。
本篇报告旨在对2017年至2020年长沙市辖区内法院有关“竞业限制”类劳动争议一审司法案件进行多维度数据统计分析，并基于分析结果，面向相关单位提出有参考价值的合规意见。
第一部分 竞业限制纠纷整体情况可视化分析
鉴于湖南省绝大部分竞业限制类案件集中在长沙地区，故笔者此次特选取长沙地区的案例进行大数据分析。

年份分布：数据显示，2017年—2020年长沙市辖区内竞业限制类一审劳动争议案件量逐年递增。

地区分布：数据显示，2017年—2020年长沙市辖区内111件竞业限制类一审劳动争议案件中有33件、24件发生在岳麓区、长沙县，案件量接近长沙市其他辖区总量的一半。其他辖区案件量基本在10件左右。

岗位分布：数据显示，法定的可以约定竞业限制的三类人员中，涉高级管理人员、高级技术人员的案件共30件，占比27%，其余均涉及“其他负有保密义务的人员”，具体岗位如销售、行政、财务、人事、法务、培训教师等，其中涉及销售岗位的居多。

性别分布：数据显示，涉及男性劳动者的案件数量为83件，占比74%，该比例远远大于女性劳动者。

年龄分布：统计数据显示，涉及80后劳动者的案件数量为53件，占比48%，涉及90后劳动者的案件数量为23件，占比20%，涉及70后劳动者的有17件，占比15%。

原告地位分布：数据显示，2017年—2020年长沙市辖区内111件竞业限制类一审劳动争议案件中，有61件为用人单位起诉，有50件为劳动者起诉。


行业分布：数据显示，涉及信息技术与互联网科技行业的案件有33件，占比30%.。除此之外，广告传媒、运输、汽车、机械制造、生物科技、医疗、咨询服务、教育培训、能源等行业亦有所涉及。
其中，用人单位起诉劳动者的主要诉求为：
1、支付竞业限制违约金
2、返还其已支付的经济补偿
3、赔偿损失
4、继续履行竞业限制协议
就违约金而言，用人单位主张的金额普遍在20-60万元，部分案件甚至高达百万。法院支持违约金的有10件，支持金额普遍在5万元以内，其中有一起案件（高管）的违约金达百万；支持赔偿损失有4件，支持金额普遍在1万元以内，支持继续履行的有8件，支持返还经济补偿的有2件。
劳动者起诉用人单位的主要诉求为：
1、支付竞业限制补偿金
2、无须履行竞业限制义务、无须支付违反竞业限制义务违约金
就竞业限制补偿金而言，法院支持的案例有12件，主要是由是因为单位未支付竞业限制补偿金，且双方未约定补偿金的标准，法院按劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%支持。
综上可见，竞业限制类劳动争议案件的主要争议焦点还是在劳动者是否违反了竞业限制义务以及赔偿金、经济补偿的金额。
第二部分 从常见抗辩理由看企业竞业限制的合规化管理
哪些劳动者属于其他负有保密义务的人员？
用人单位/劳动者抗辩：其不属于负有保密义务的人员
《劳动合同法》第24条第1款规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。实践中，有部分用人单位不加区分员工是否掌握公司保密信息，一刀切地与全体员工签订竞业限制协议，殊不知对于不负有保密义务的人员，即使签订了竞业限制协议也是无效的。
那么，到底哪些劳动者属于《劳动合同法》第24条规定的“负有保密义务的人员”呢？检索案例显示，法院在认定“负有保密义务的人员”时，会充分审查劳动者有无实际掌握用人单位的商业秘密。商业秘密的认定随之成为关键。
《反不正当竞争法》第9条第4款规定，本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》对企业的商业秘密保护和相关法律责任亦进行更加具体详细的规定。
法院在判定劳动者掌握信息的性质时，除根据上述法律规定外，还会结合信息的来源、价值、单位的保密措施等多个方面来判断，如（2019）湘01民终1444号案件中，法院认为销售人员在工作过程中掌握有客户名单等商业秘密，属于法律规定的负有保密义务的人员；又如（2017）湘01民终858号案件中，法院认为法务人员所掌握的信息本身是属于自身的专业知识，并非是在企业劳动过程中获取的经营方面的信息，故不属于法律规定的负有保密义务的人员。
哪些属于“竞争”单位？
劳动者抗辩：原单位与现入职的单位没有竞争关系
根据《劳动合同法》第24条第2款规定，限制竞业的单位的范围仅限于有“同类产品或业务”、有“竞争关系”的单位。实践中，部分用人单位与劳动者签订的竞业限制协议对限制竞业的单位范围约定过于宽泛，可能被法院认定为无效。
发生争议时，用人单位对于劳动者入职与其生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他单位负有举证责任。对于是否经营同类产品或业务，可参考对方单位营业执照上登记的经营范围，也可看对方单位开具的发票项目与己方是否有重合。对于是否存在竞争关系，可参考对方单位的产品手册、客户群体、产品及业务经营的地域范围与己方重合的情况。对于劳动者是否入职竞争单位，因劳动者往往会借助一些规避措施，不与竞争单位直接建立劳动关系，而导致用人单位此项举证难度较大。
根据检索到的案例显示，对于劳动者入职竞争单位的证明，有以下几类证据被法院所采信：
（1）显示劳动者任职竞争公司高管或股东的工商登记信息。
（2）劳动者在竞争单位的出入的照片或录像。搜集此类证据需注意保留原始载体，并应在公众的场合的公共空间录像，不得侵犯个人隐私，否则证据可能因合法性的问题不被法院所采信。
（3）显示劳动者在竞争单位工作的宣传材料、劳动者名片、社交软件、自媒体等。
（4）显示劳动者在竞争单位工作电话录音。
（5）显示劳动者与竞争单位可能存在劳动关系的社保、个税缴纳及银行往来流水记录等。此类证据需申请法院进行调查取证。
没有签订协议，离职后要遵守竞业限制义务吗？
劳动者抗辩：竞业限制协议非本人所签/员工手册规定无效
《劳动合同法》第23条规定，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。可见，竞业限制实质上是双方自愿约定的结果，并非法律强制性规定。用人单位未与劳动者签订明确竞业限制协议的情况下，劳动者离职后并无竞业限制的义务。用人单位在与劳动者签订竞业限制协议的过程中，应尽量避免代签情况发生，非劳动者本人签字的竞业限制协议，对劳动者不发生效力。
此外，还有案例显示，部分用人单位在员工手册等规章制度中规定了竞业限制事项，劳动者往往也会抗辩相关条款无效。笔者认为，员工手册属于用人单位规章制度的一种，不具有劳动合同的属性。凡属劳动合同调整的事项，应由法律有专门的规定或者当事人双方依法作出约定。竞业限制条款，属于劳动合同约定内容，且竞业限制的对象、地点、补偿等事项因人而异，不应通过一般的方式来事先约定。因此，用人单位依据规章制度的方式规定的竞业限制条款对劳动者不具有拘束力。
竞业限制的期限多长？
劳动者抗辩：竞业限制期限过长，无效
根据《劳动合同法》第24条第2款规定，竞业限制的期限不得超过离职后两年。
竞业限制的期限是否包含在职期间？
劳动者抗辩：竞业限制的期限不包含在职期间
竞业限制的期限是否包含在职期间，视竞业限制义务人员的不同而存在不同观点。就公司董事、高级管理人员（经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员）而言，因《公司法》第148条已明确未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，这类人员在职期间负有法定竞业限制义务没有争议。
存在争议的是除前述人员外的其他劳动者。司法实务对此主要有两种观点，一种观点认为，法律未明确规定允许在职竞业限制，所以相关约定无效；另一种观点认为，在职期间的竞业限制约定不违反法律法规的强制性规定，双方应当遵守。实务中还有一种观点认为，劳动者在职期间的竞业限制义务是一种“忠实义务”，其源自民法的“帝王条款”——诚实信用原则，属于劳动合同的附随义务。第二种观点，是当前湖南地区司法实践的主流观点。
建议范本
1、未经甲方事先书面许可，乙方在甲方任职期间，不得从事竞业行为。
2、除本协议中约定的竞业行为以外，在职期间的下列行为将视为乙方从事竞业行为：乙方及乙方关联人从竞争性单位处直接或间接获得好处，无正当理由的。包括但不限于财产性利益、旅游、消费、宴请。
3、在职期间的竞业限制义务的履行，甲方无需向乙方支付补偿。
竞业限制的经济补偿金问题
1、竞业限制的经济补偿金是多少？
劳动者主张：经济补偿金的约定低于法定标准，应补足
有约定从约定，即双方可以进行约定金额，由用人单位按月支付给劳动者，当然，根据公平原则，如果约定的补偿金额过低，违约金也会随之调整。
如果没有约定，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第36条规定，劳动者有权要求用人单位按其在劳动合同解除或者终止前12个月平均工资的30%按月支付经济补偿，如果该月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，则应当按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
2、竞业限制的经济补偿金可以在每月工资中发放吗？
用人单位抗辩：在职时已发放竞业限制补偿，离职后不用再支付
该种支付方式风险巨大。根据《劳动合同法》第23条规定，用人单位应在劳动合同解除或者终止后的竞业限制期内按月给予劳动者经济补偿。但实践中，存在相当一部分用人单位与负有竞业限制义务的员工约定在职期间支付经济补偿的情况。就此，各地裁审口径各有不同。
有观点认为：如果工资中包括竞业限制补偿的约定确实系双方的真实意思，则该约定合法有效，但若用人单位无法举证证明在职期间额外发放了竞业限制补偿，且不能将工资等其他费用与补偿明显区分开来，则应由用人单位承担不利的后果。
另也有观点认为，劳动合同解除或者终止后，劳动者请求用人单位支付竞业限制经济补偿，用人单位以其在劳动关系存续期间向劳动者支付的劳动报酬已包含竞业限制经济补偿提出的抗辩，法院不予支持。
因此，对于用人单位而言，建议依法在劳动合同解除或终止后的竞业限制期内按月向劳动者支付。如发现劳动者违反竞业限制约定，用人单位也可以立即停发止损。
竞业限制的违约金问题
1、劳动者抗辩：违约金过高，请求下调违约金
《民法典》第五百八十五条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
检索案例显示，竞业限制违约金往往成为竞业限制纠纷案件中最为常见的争议焦点之一。因相当多用人单位很难就劳动者违反竞业限制义务对其造成具体损失的情况进行充分有效举证，实践中大部分案例在竞业限制违约金金额的判定上基本是由法院综合劳动者的收入情况、违约的主观恶意、单位的实际经济损失、劳动者因违反竞业限制义务而获得的收益等情况酌情认定。最终裁判金额一般相较用人单位主张的金额，会有大幅度减少。
2、劳动者抗辩：在职期间的违约金约定无效
围绕“在职期间竞业限制违约金约定的效力认定”的问题，目前司法实务中主要有以下两种观点：
第一种观点认为：《劳动合同法》第23条赋予的是劳动关系双方当事人在劳动合同终止或解除后就竞业限制及相应违约金进行约定的权利，而根据《劳动合同法》第25规定，除《劳动合同法》第22条（劳动者违反服务期约定）和第23条规定情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，故关于违反在职期间竞业限制义务的违约金约定无效。
第二种观点认为：用人单位与劳动者关于在职期间竞业限制义务的约定有效，相应违约金条款亦有效。具体理由为：《劳动合同法》第23条第2款实质并禁止用人单位与劳动者就在职期间的竞业限制义务作出约定，劳动者和用人单位关于在职期间竞业限制义务及相应违约金支付约定并未违反法律禁止性规定，系双方当事人意思自治的体现，对双方当事人均具有拘束力。
因该问题在目前司法实务中争议较大，用人单位是否最终能根据约定追究劳动者违反在职竞业限制义务的违约金支付责任，不同法院、法官的裁判可能存在差异。即便如此，出于威慑的目的，仍建议用人单位就在职竞业限制义务及违反义务的违约金与劳动者进行约定，并注意明确该在职竞业限制义务系劳动者忠实义务的体现，其履行对价已表现为向劳动者支付的劳动报酬。
建议范本
乙方在职期间，如有竞业行为，均视为严重违反规章制度与劳动纪律。甲方有权同时要求乙方承担下列责任：
（1）解除劳动合同，且无需支付任何补偿；
（2）乙方从事竞业行为所获利益应归甲方所有；
（3）赔偿竞业行为给甲方造成的损失；
（4）乙方应向甲方支付违约金，违约金标准为：
用人单位如未支付经济补偿，竞业限制协议对劳动者还有效吗？
劳动者抗辩：单位未按约支付经济补偿，其无需履行竞业限制限制义务
用人单位如未支付经济补偿，竞业限制协议并非当然失效，除非被依法解除，否则劳动者仍需履行竞业限制义务。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第38条规定，劳动者在用人单位未如约支付经济补偿的情况下，成功解除竞业限制协议需满足如下两个条件：
一是需证明用人单位存在过错。即如果不是用人单位原因导致迟延履行支付竞业限制补偿金，那么劳动者还是应当履行竞业限制义务，如果此时劳动者存在违反竞业限制义务约定的行为，用人单位即使未向劳动者支付经济补偿，也有权要求劳动者承担相应违约责任。
二是需证明已作出解除通知。即劳动者已正式通知用人单位解除协议，如果没有通知的，用人单位仍有权要求其履行竞业限制协议。
竞业限制期限内用人单位可以单方解除竞业限制协议吗？
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第39条规定，在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持；在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持；用人单位可以结合实际情况及成本预算决定。
劳动者违反竞业限制协议，支付违约金后，需要继续履行协议吗？
劳动者抗辩：已经赔偿违约金，不用再履行竞业限制义务了
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第40条规定，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。
即员工违反竞业限制约定的，并非“一赔了之”，即使支付了违约金，是否需要继续履行竞业限制义务，主动权掌握在用人单位手上，用人单位认为需要继续履行的，员工应当继续履行。
第三部分 劳动竞业限制相关规定
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》
第三十六条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
第三十七条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
第三十八条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
第三十九条在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。
在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。
第四十条劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国反垄断法》
第十二条本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。