企业国有资产交易合规要点综述

为规范企业国有资产交易行为，加强企业国有资产交易监督管理，防止国有资产流失，2016年6月24日，国资委、财政部联合发布并实施了《企业国有资产交易监督管理办法》（国有资产监督管理委员会、财政部令第32号，以下简称“32号令”）。32号令对国有企业分类、国有企业资产交易、国有企业增资等进行了具体规定，它的颁布实施对深化国有企业改革、加强国有资产保护等发挥了重大作用。
一、企业国有资产交易的基本原则
（一）国有资产交易的基本原则
根据《中华人民共和国企业国有资产法》（中华人民共和国主席令第5号，以下简称“《企业国有资产法》”）第五十四条的规定，国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。转让上市交易的股份依照《中华人民共和国证券法》（中华人民共和国主席令第37号）的规定进行。
（二）《企业国有资产法》规定的国有资产含义
根据《企业国有资产法》第二条的规定，国有资产是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。根据《中华人民共和国企业国有资产法释义》（全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编，法律出版社出版，以下简称“《企业国有资产法释义》”），国家对企业的出资，是指各级政府以及政府授权投资的部门、机构投入到企业的、作为企业资本金组成部分的资产。国家对企业的出资形式有多种情况。例如，20世纪80年代中期，国家为了提高国有资金使用效率，将原来的国家对国有企业的基本建设投资由财政直接拨款改为通过银行转贷给企业使用的方式，即通常所说的“拨改贷”，这种形式实际上是国家以贷款的形式向企业出资。90年代中期，又将“拨改贷”的资金本金余额转为国家资本金，即通常所说的“贷改投”。国家对企业的出资，既可以是货币出资，也可以以实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。理解《企业国有资产法》所称的企业国有资产时，应特别注意将其与企业的法人财产相区别。
《企业国有资产法》第二条规定：“本法所称企业国有资产（以下称国有资产），是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。”因此国有资产不是指国家出资企业的各项具体财产。出资人将出资投入企业，所形成的企业的厂房、机器设备等企业的各项具体财产，属于企业的法人财产。依照《中华人民共和国物权法》（中华人民共和国主席令第62号）和《企业国有资产法》的规定，企业法人的不动产和动产，由企业依照法律、行政法规和企业章程享有占有、使用、收益和处分的权利。出资人对企业法人财产不具有直接的所有权，他对企业享有的是出资人权利，具体体现为资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。
相应地，《企业国有资产法》所称国有资产转让，是指依法将国家对企业的出资所形成的权益转移给其他单位或者个人的行为，按照国家规定无偿划转国有资产的除外。
（三）《企业国有资产法》规制的是国家直接出资的企业
《企业国有资产法》所称的国家出资企业是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。
许多国家出资企业都会投资设立子企业，而且一些国家出资企业的子企业规模较大，集中了不少优良资产，国有资产交易等经济行为也多发生在国家出资企业的子企业。那么，该等子企业是否也属于《企业国有资产法》所称的国家出资企业呢？
《企业国有资产法》第三十八条的规定，国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司对其所出资企业的重大事项参照本章规定履行出资人职责，具体办法由国务院规定。根据《企业国有资产法释义》，《企业国有资产法》所称的国家出资企业是指国家直接出资的企业，国家出资企业出资设立的子企业不属于国家直接出资的企业，《企业国有资产法》有关规定对这些子企业并不直接适用，但国家出资企业的国有资本出资人权益，通过国家出资企业的投资延伸到了子企业，这些子企业重大事项的处理，对国有资产保值增值也会有重大影响。由于政府履行出资人职责的机构并不能直接对国家出资企业的子企业履行出资人职责，为维护国有资产权益，防止国有资产流失，应当通过母企业对子企业的重大事项参照《企业国有资产法》的规定行使出资人权利，以维护母企业作为出资人的权益，从而维护母企业的国有资本出资人的权益，这亦是《企业国有资产法》第三十八条应有之意。
二、32号令与《企业国有资产法》的异同
32号令对于企业国有资产交易的原则与《企业国有资产法》基本保持了一致，即企业国有资产交易应当遵守国家法律法规和政策规定，有利于国有经济布局和结构调整优化，充分发挥市场资源配置作用，遵循等价有偿和公开公平公正的原则，在依法设立的产权交易机构中公开进行，国家法律法规另有规定的从其规定。32号令最后一条规定：“本办法自发布之日起施行，现行企业国有资产交易监管相关规定与本办法不一致的，以本办法为准。”因此，32号令关于国有资产交易的规定，已成为企业国有资产交易的一般准则。
相比《企业国有资产法》，32号令在国有资产交易主体范围、交易行为种类等方面发生了一些新的变化。
（一）交易主体范围
根据32号令第四条的规定，本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：
1.政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；
2.本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；
3.本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；
4.政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。
根据前述规定，32号令适用的主体范围与《企业国有资产法》所称的国家出资企业并不一致，在国家直接出资的企业之外，32号令还适用于国家直接出资的企业的子企业，这些子企业的类型包括国有实际控制企业（或称国有相对控股企业），但是不包括国有参股企业。
（二）交易行为种类
《企业国有资产法》规定的企业国有资产是狭义上的国有资产，仅指国家作为出资人对所出资企业所享有的权益，不包括国家出资企业的动产、不动产、无形资产等各项具体财产。因此，笔者认为，《企业国有资产法》规定的企业国有资产转让也仅指依法将国家对企业的出资所形成的权益转移给其他单位或者个人的行为，不包括企业转让其对所属企业出资的行为。
32号令第三条对企业国有资产的内涵进行了延展，系广义上的国有资产。具体来说，32号令所称的企业国有资产交易行为包括三类：
1.履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为（以下称企业产权转让）；
2.国有及国有控股企业、国有实际控制企业增加资本的行为（以下称企业增资），政府以增加资本金方式对国家出资企业的投入除外；
3.国有及国有控股企业、国有实际控制企业的重大资产转让行为（以下称企业资产转让）。
据此，32号令规定的国有资产交易不仅包括国家作为出资人转让其对所出资企业所享有的权益，亦包括国家出资的企业本身转让其对所属企业享有的权益，还包括国有企业增资以及国有企业有形及无形重大资产的转让。
三、32号令适用的主体范围
（一）国资委
根据32号令第三条规定，履行出资人职责的机构转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为，属于企业产权转让，适用32号令的规定。
（二）国资委监管的企业（包括子企业）
根据32号令第四条的规定，国资委监管下的国有及国有控股企业、国有实际控制企业均适用32号令。
（三）政府部门、机构、事业单位
根据32号令第六十二条的规定，政府部门、机构、事业单位持有的企业国有资产交易，不直接适用于32号令，而是按照现行监管体制，比照32号令管理。
（四）行政单位、事业单位所办企业
根据《行政单位国有资产管理暂行办法》（财政部令第35号）第五十二条规定，行政单位所属独立核算的非公务员管理的事业单位执行事业单位国有资产管理的有关规定，独立核算的企业执行企业国有资产管理的有关规定，不执行本办法。因此，行政单位所属企业执行《企业国有资产法》及32号令有关规定。
根据《事业单位国有资产管理暂行办法》（财政部令第36号公布）第五十八条规定，实行企业化管理并执行企业财务会计制度的事业单位，以及事业单位创办的具有法人资格的企业，由财政部门按照企业国有资产监督管理的有关规定实施监督管理。
根据《中央级事业单位国有资产处置管理暂行办法》（财教[2008]495号）第四十四条规定，事业单位所办全资企业及控股企业的国有资产处置，按照《企业财务通则》（财政部令第41号）、《企业国有资本与财务管理暂行办法》（财企[2001]325号）、《企业国有产权转让管理暂行办法》（国务院国有资产监督管理委员会、财政部令第3号）等有关规定，由财政部实施监督管理。鉴于《企业国有产权转让管理暂行办法》已经失效，事业单位所办全资企业及控股企业的国有资产处置，应按照32号令的规定，由财政部实施监督管理。
（五）金融、文化类国家出资企业
根据32号令第六十三条的规定，金融、文化类国家出资企业的国有资产交易和上市公司的国有股权转让等行为，国家另有规定的，依照其规定。由此，金融、文化类国家出资企业的国有资产交易和上市公司的国有股权转让等行为，本身也应适用32号令，只是对于该等特殊类型企业的国有资产交易，国家另有规定的，需依照相关规定。
金融类国家出资企业的国有资产交易适用《金融企业国有资产转让管理办法》（财政部令第54号）、《财政部关于进一步加强国有金融企业股权管理工作有关问题的通知》（财金[2016]122号）、《财政部关于进一步明确国有金融企业直接股权投资有关资产管理问题的通知》（财金[2014]31号）、《财政部关于进一步明确国有金融企业增资扩股股权管理有关问题的通知》（财金〔2019〕130号）等相关特别规定。
文化类国家出资企业的国有资产交易适用《中央文化企业国有资产监督管理暂行办法》（中宣发〔2017〕3号）、《财政部办公厅、中宣部文改办关于进一步明确中央文化企业国有资产监管有关工作的通知》（财办文〔2017〕26号）等相关特别规定。
对于上市公司的国有股权转让，需遵照《上市公司国有股权监督管理办法》（国资委、财政部、证监会令第36号）的相关规定。
（六）国有资本投资、运营公司的各级子企业
根据32号令第六十四条规定，国有资本投资、运营公司对各级子企业资产交易的监督管理，相应由各级人民政府或国资监管机构另行授权。获得授权的国有资本投资、运营公司可对其各级子企业的国有资产交易履行审批等职责。
（七）境外国有企业在境内投资的企业
根据32号令第六十五条规定，境外国有及国有控股企业、国有实际控制企业在境内投资企业的资产交易，比照32号令规定执行。
（八）政府设立的各类股权投资基金
根据32号令第六十六条规定，政府设立的各类股权投资基金投资形成企业产（股）权对外转让，按照有关法律法规规定执行。
四、关于合伙企业是否适用32号令的问题
因32号令就是否适用合伙企业未予明确，实践中对于32号令的适用产生了两大争议问题，即：
(1)国有及国有控股企业、国有实际控制企业是否包括国有出资的合伙企业，
(2)国有及国有控股企业、国有实际控制企业对外转让其在有限合伙企业中的合伙份额是否应按照32号令的规定公开进行。
仅从32号令的字面表述来看，国有及国有控股企业、国有实际控制企业应当包括了合伙企业，至少我们不能得出将合伙企业排除在外的结论。但是2018年7月1日实施的《上市公司国有股权监督管理办法》则明确规定，国有出资的有限合伙企业不作国有股东认定，其所持上市公司股份的监督管理另行规定。
正因为现行法律规定不明确，导致实践中产生了上述争议。但截至目前，国家仍未就前述两大争议问题作出明确法律规定。我们只能从国资委网站公开披露的回复中“揣测”国资监管部门对争议问题的大致态度。如国资委于2018年12月29日对公众留言作出回复：32号令第四条是针对公司制企业中的国有及国有控股、国有实际控制等情形进行分类，合伙企业中合伙人的权益和义务应以合伙协议中的约定为依据。据此，有限合伙企业不属于32号令规定的企业范畴。又如国资委于2019年5月24日对公众留言问题“国有企业转让有限合伙企业财产份额是否适用32号文”所作的回复：32号令适用范围是依据《中华人民共和国公司法》设立的公司制企业。国有企业转让有限合伙企业份额的监督管理另行规定。
从国资委前述回复来看，前述两大争议问题的答案似乎都是否定的。但国资委的前述回复不具有法律效力，只能作为国资委态度的参考。若想彻底解决前述争议，仍需国资委或国家层面出台正式的法律规范性文件进行明确。
2020年1月1日，国资委印发的《有限合伙企业国有权益登记暂行规定》（国资发产权规〔2020〕2号）正式实施，明确加强有限合伙企业国有权益登记管理。根据暂行规定，国家持有的有限合伙企业的合伙份额已明确为国有权益。需要说明的是，暂行规定仍未解决前述争议问题，但暂行规定的发布实施却让我们真切看到了解决前述争议问题的曙光，我们可以期待并关注国资监管部门将来关于有限合伙企业国有权益的进一步规定。
五、关于境外国有资产交易的特别规定
根据32号令，境外国有及国有控股企业、国有实际控制企业在境内投资企业的资产交易，比照32号令的规定执行。但是境外国有资产交易却不受32号令的规制。对于境外国有资产交易的管理，需遵照《境外国有资产管理暂行办法》(财管字[1999]311号)、《中央企业境外国有资产监督管理暂行办法》（国务院国有资产监督管理委员会令第26号）、《中央企业境外国有产权管理暂行办法》（国资委令第27号）等特别性规定。
（一）境内主体转让境外国有企业的产权是否应公开进行
根据《中央企业境外国有产权管理暂行办法》第十二条的规定，中央企业及其各级子企业转让境外国有产权，要多方比选意向受让方。具备条件的，应当公开征集意向受让方并竞价转让，或者进入中央企业国有产权转让交易试点机构挂牌交易。因此，中央企业及其各级子企业转让境外国有产权，并不强制进场交易，但具备条件的应通过公开方式转让。
此外,根据《中央企业境外国有产权管理暂行办法》第十九条规定，地方国有资产监督管理机构可以参照本办法制定所出资企业境外国有产权管理制度。因此，对于地方国有企业境外国有产权的转让需遵照各地具体规定。如根据《北京市属企业境外国有产权管理暂行办法》（京国资发〔2012〕35号），所出资企业及其各级子企业转让境外国有产权，应当公开发布转让信息，广泛征集意向受让方，通过北京产权交易所挂牌交易。不具备进场交易条件的，由所出资企业将相关情况报市国资委，采用多方比选意向受让方、竞价转让或协议转让等方式进行交易。可以看出，就北京市而言，北京市属企业转让境外产权，原则上应通过北京产权交易所挂牌交易，但考虑到境外企业所属国或地区的一些特殊情形，不适合在境内公开交易产权的，可在报经市国资委同意后采用非公开方式。
（二）境外国有企业转让境外企业产权是否应公开进行
关于境外国有企业转让境外企业产权是否应公开进行，现行法律法规并未作明确规定。
根据《中央企业境外国有产权管理暂行办法》第十条的规定，中央企业及其各级子企业独资或者控股的境外企业在境外发生转让或者受让产权、以非货币资产出资、非上市公司国有股东股权比例变动、合并分立、解散清算等经济行为时，应当聘请具有相应资质、专业经验和良好信誉的专业机构对标的物进行评估或者估值，评估项目或者估值情况应当由中央企业备案；涉及中央企业重要子企业由国有独资转为绝对控股、绝对控股转为相对控股或者失去控股地位等经济行为的，评估项目或者估值情况应当报国资委备案或者核准。中央企业及其各级子企业独资或者控股的境外企业在进行与评估或者估值相应的经济行为时，其交易对价应当以经备案的评估或者估值结果为基准。
笔者理解，考虑到境外国有企业所在地的情况不同，境外国有企业转让境外企业产权的，需综合国资委意见及当地情况确定是否公开转让，但应履行国有资产评估相关程序，在交易对价上进行把控，防止国有资产流失。
指导律师：齐晓东