玩家的交互性操作不影响对网络游戏整体画面的定性

玩家的交互性操作不影响对网络游戏整体画面的定性——上海壮游信息科技有限公司诉广州硕星信息科技有限公司等著作权侵权、侵害商标权及不正当竞争纠纷案
案例要旨
游戏画面的定性，以不超出游戏开发者的预设为准，游戏玩家的互动性操作产生不同的连续动态画面，对游戏的画面定性影响不大。
对构成要素极多的集合性作品，应坚持整体对比的原则，以相关公众的一般注意力为标准，通过对比情节、角色、地图场景、武器装备等游戏素材的方式，来查看两款画面的相似度，并判断两款游戏是否会构成混淆和侵权。
网络游戏整体画面的表现形式、创作方法均与电影作品较为相似，当网络游戏整体画面具有独创性时，可以将其定义为“以类似摄制电影的方法创作的作品”。
案例正文
【案件索引】
一审：上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第529号（2016年4月13日）
二审：上海知识产权法院（2016）沪73民终190号（2017年3月15日）
【基本案情】
原告上海壮游信息科技有限公司（以下简称壮游公司）诉称：其系网络游戏《奇迹MU》在中国大陆的独家运营权人。该游戏的整体画面构成类电影作品，其中的游戏地图、场景、角色、武器、装备、怪物、NPC的名称及造型等素材还分别构成文字作品、美术作品。《奇迹神话》的上述游戏素材与《奇迹MU》构成实质性相似，故画面也构成实质性相似。
广州硕星信息科技有限公司（以下简称硕星公司）将原告游戏改编为网页游戏的行为，侵犯了原告的改编权；硕星公司、广州维动网络科技有限公司（以下简称维动公司）深度合作运营《奇迹神话》，共同侵犯了原告的复制权、信息网络传播权；上海哈网信息技术有限公司（以下简称哈网公司）为《奇迹神话》进行推广并提供链接，构成帮助侵权。
此外，硕星公司、维动公司在页游网的宣传稿中使用“MU”的行为构成商标侵权；三被告的行为还构成擅自使用原告的知名商品特有名称“奇迹”、擅自使用原告的知名商品特有装潢及虚假宣传，并违反了《反不正当竞争法》第二条。
故起诉，请求判令三被告停止侵权；消除影响；硕星公司、维动公司赔偿原告经济损失人民币1000万元及合理费用10.5万元；哈网公司就不正当竞争行为承担50万元的连带赔偿责任。审理中，原告撤回要求哈网公司停止侵权的诉讼请求。
被告硕星公司认为：
（1）运营权并非法定权利，《奇迹MU》的知名度也非原告经营成果，故原告没有诉权。
（2）《奇迹MU》的游戏画面不构成类电影作品，两款游戏存在很多实质性区别，相同部分只是魔幻类游戏的基本构思，未侵犯著作权。
（3）页游网的文章非由其发布，对“MU”也非商标性使用，不构成商标侵权。
（4）“奇迹”属中文常用词汇，不是原告游戏的特有名称；原告主张的图片不构成特有装潢；原告主张的宣传内容主要是介绍《奇迹神话》，不会对网友产生误导，不构成虚假宣传；本案也不符合适用《反不正当竞争法》第二条的条件。
（5）原告主张巨额赔偿缺乏事实和法律依据。
法院经审理查明：原告经授权，于2013年获得该游戏在中国大陆的独家运营权，并可以自身名义维权。两款游戏均为角色扮演游戏，且在地图名称、等级限制顺序基本相同，相应场景图的构成素材、颜色、方位及整体布局相同，仅在具体细节方面略有差别，两款游戏均有剑士、魔法师和弓箭手三个玩家角色，且相应技能的名称、描述相同或基本相同。
一审法院判决：
一、被告硕星公司、维动公司立即停止侵害著作权行为；
二、停止擅自使用涉案知名商品特有名称及虚假宣传的不正当竞争行为；
三、共同赔偿原告经济损失500万元及合理开支104990元；
四、共同在《中国知识产权报》上发布公开声明消除影响，同时，分别在各自的网站首页刊登相同内容的声明；
五、驳回原告的其余诉讼请求。
宣判后，被告硕星公司、维动公司提起上诉。
二审审理中，原告申请撤回关于擅自使用知名商品特有名称的主张，二审法院予以准许。
二审法院认为原审判决事实认定清楚，法律适用正确，但鉴于被上诉人撤回一审部分诉讼请求，故对一审判决作相应变更。上海知识产权法院于2017年3月15日作出（2016）沪73民终190号民事判决：一、维持原审判决第一项、第四项、第五项；二、变更原审判决第二项为：硕星公司、维动公司立即停止虚假宣传的不正当竞争行为；三、变更原审判决第三项为：硕星公司、维动公司赔偿壮游公司经济损失400万元及合理开支104990元。
法院评论
近年来，游戏特别是网络游戏产业日益繁荣，2014年的销售收入开始达到千亿级，且还在持续增长中，成为文化创意产业新的增长点。开发一款新网络游戏的成本高、时间长，而山寨一款热门游戏的成本只有正版游戏的1/4，侵权游戏可以快速上市、很快回本，巨大的经济诱惑使得游戏侵权者屡屡不惜以身试法，网络游戏领域知识产权侵权现象频发。
在网络游戏的著作权保护司法实践中，对作品类型主要从两种角度进行界定：
（1）从游戏运行过程的角度。网络游戏在玩家操作过程中，由游戏引擎运行并调取相应游戏素材，其中游戏引擎由计算机程序和文档构成，属于计算机软件作品的范畴。
（2）从视听界面的角度。随着玩家的操作，网络游戏在屏幕端呈现出一系列的动态画面，由文字、图片、音乐、小视频等不同游戏素材构成，分别属于文字作品、美术作品、音乐作品、类电影作品等。在以往的司法实践中，网络游戏权利人均系从以上角度进行维护，法院亦系从不同角度分别保护，即分别认定为计算机软件作品、文字作品、美术作品、音乐作品等。
本案中，原告将屏幕端呈现的一系列画面的整体作为类电影作品进行主张，在作品类型及实质性相似的认定方面均有一定的创新性，带来法律认定方面的挑战。
一、网络游戏画面作品类型的认定
（一）网络游戏画面符合类电影作品的定义
《著作权法实施条例》规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。因此，类电影作品除满足独创性要求外，还需具备以下特征：（1）以某种介质为载体，如胶片、磁盘等；（2）以一系列画面为表现形式，可以有伴音或无伴音；（3）借助某种设备传播。
从文义上理解，类电影作品在创作方式上还应满足“摄制”这一特征，然根据《伯尔尼公约》关于类电影作品的描述，其本质在于表现形式而非创作方法。 [1]我国作为《伯尔尼公约》的成员国，对类电影作品的保护不应与该公约的精神相抵触。
若坚守“摄制”这一创作方式，将会使得许多利用新技术制作的视听类作品无法纳入其中，例如，在动画制作领域大行其道的CG（ComputerGraphics）动画，即是利用计算机技术制作的动画。我国《著作权法》修订草案（送审稿）对视听作品的规定也已删除了“摄制在一定介质上”的条件，说明立法者已意识到这一问题。因此，应根据作品分类的实质因素进行判断分析，认定类电影作品的关键在于其表现形式而非固定在有形载体上的方式。类电影这一类作品的表现形式在于动态的连续活动画面，这亦是区别于静态画面作品的特征性构成要件。
就原告主张的网络游戏而言，系游戏玩家操作游戏角色，遵循一定的游戏规则在游戏场景中升级打怪，游戏引擎按照其软件的功能设计调用故事情节、图片、音乐、界面设计等游戏素材后，在屏幕端呈现出文字、图片、声音等组合而成的连续动态的图像。《奇迹MU》作为一款角色扮演游戏，其还具有一定的故事情节，构成画面主体内容的图片、音乐、界面设计等集合了多个部门游戏开发人员的创作。可见，游戏整体画面是全体开发人员智力创造的结晶，在其等级设置、地图名称以及地图、场景图的图案造型设计、职业角色设置及技能设计、武器、装备的造型设计等方面均具有独创性，并能以有形形式予以复制，是应受《著作权法》保护的作品。
关于作品类型，涉案游戏在运行过程中呈现的是连续动态的一系列游戏画面，给人以视听的体验，具有和电影作品相似的表现形式。除表现形式外，涉案网络游戏还具有和类电影作品类似的创作过程。网络游戏的创作过程主要包括两大阶段：一是游戏策划人员进行游戏总体设计，选择游戏引擎、模式、风格、剧情等开发方向；二是在确定需要实现的功能后交于程序员进行具体的代码编写，并由相关人员负责故事情节、各类文字、图片、音乐等游戏素材的设计。其中，游戏策划、素材设计等创作人员的功能与电影创作过程中的导演、编剧、美工、音乐、服装设计等类似，游戏的编程过程则相当于电影的拍摄。综上，涉案网络游戏具有一定的故事情节，综合了导演、编剧、美工、音乐等多个创作手段，其表现形式和创作过程均与电影高度相似，可将其整体画面认定为类电影作品进行保护。
从比较法的角度来看，许多国家已将游戏的整体画面作为视听作品进行保护。例如，美国法院自1982年的“StemElectronics，Inc.v.Kaufman”案开始，确定了电子游戏在屏幕上的整体画面可以作为视听作品进行保护。该案中，法院认定，游戏中反复出现的画面和声音实质部分的集合体可以作为视听作品受到版权保护，两款游戏的外观表现在实质上相似，故侵权成立 。在游戏产业发展较早的日本，1984年东京地方法院在“Pac-man游戏”案中指出，使用者对手柄如何操纵，影像会产生何种变化，都是由既定程序设置好的，使用者不可能对画面、文字进行新的描绘，只是单纯将预置在程序中的画面、文字等数据的提取顺序进行单纯的排列组合。因此，游戏影像是以电子信号的形态固定在ROM中的程序上的，并据此将该游戏影像认定为电影作品。此外，根据WIPO的一篇报告，比利时、德国、法国、意大利、南非和瑞典等国亦有将电子游戏的整体画面作为视听作品进行保护的案例。
当然，网络游戏整体画面可纳入类电影作品的类型予以保护，并不意味着任何一个网络游戏的画面均可认定为类电影作品，仍需对其是否具备独创性进行判断。网络游戏的类型主要包括角色扮演游戏（即玩家扮演游戏中的角色，强调剧情发展和个人体验，具有升级和技能成长要素的游戏，如本案的《奇迹MU》《仙剑奇侠传》）、战略游戏（各方势力运用游戏规则展开较量的游戏，如《魔兽争霸》）、动作游戏（以打斗、过关为主的游戏类型，如《马里奥》《魂斗罗》）、冒险游戏（以探险、寻宝、生存等为主题的游戏，如《古墓丽影》）、益智游戏（用于培养和开发智力的休闲游戏，如《俄罗斯方块》）、格斗游戏（如《街头霸王》）等，此外还有卡片游戏、恋爱游戏、养成类游戏、音乐游戏、体育游戏、射击游戏、赛车游戏等游戏类型。游戏类型不同，其整体画面的表达方式和视听效果会有所差异，在独创性判定上也会有不同的结果。例如，日本法院审判的“三国志3游戏”案中，法院认定该游戏属于即时战略游戏，绝大部分游戏内容属于静态画面内容，而且游戏整体呈现的故事情节有限，不构成电影作品。当然，即便不能认定为类电影作品，网络游戏画面的组成部分如单幅画面、文字、图片、音乐等，只要符合独创性要求，仍可分别认定为不同作品获得保护。
（二）玩家的交互性操作不影响对网络游戏整体画面的定性
与传统的电影作品相比，网络游戏的连续活动画面随着游戏玩家的操作而产生变化，具有双向性及互动性，且不同操作会呈现不同的画面。而传统类电影作品的连续活动画面是固定单向的，不因观众的不同而发生变化。但不能仅因此就否定其类电影作品的性质，理由在于：
（1）玩家操作网络游戏所呈现的画面内容中，地图、场景、怪物、NPC等素材所组成的画面以静止的状态出现，构成游戏中所有故事、事件发生的场景，其在游戏中的位置、功能等不因不同玩家或不同时间的操作而发生变化。同时，由于具有统一的故事线索和主线任务，游戏的绝大部分故事情节、人物角色、游戏画面、音乐等都是重复出现的。可见，虽然不同玩家操作网络游戏所呈现的连续画面可能有一些差别，但其主体部分是相同的。
（2）即便因操作不同而产生出不同的连续画面，也均系由开发商的既定程序预先设置好，具有有限的可能性，玩家不可能超出游戏开发者的预设对画面作出修改或增加。不同玩家只要选择相同的角色，使用相同的武器、装备、技能，以相同的路线、进程完成相同的任务，就可以得出完全相同的一系列动态画面。
（3）玩家的交互性操作本身并不构成著作权法意义的创作行为。产生作品的劳动过程必须能够体现出劳动者的智力创造过程，若仅仅按照既定的规则机械完成，即使劳动者必须具备某种技能或知识，由此形成的成果也不是作品。涉案游戏作为大型的角色扮演类网络游戏，开发商创作了大量游戏素材，编写了大量的功能模块，并非仅仅提供游戏工具。玩家操作行为的实质是在游戏开发商创作好的场景中，按照设计好的游戏规则进行娱乐。上述过程中，游戏画面由游戏引擎按照既定规则调取开发商预先创作的游戏素材自动生成，只要触发特定条件，无论谁来操作，也无论何时操作，屏幕上所显示的视听效果都是一样的。因此，玩家的行为并不具备作品创作的特征，不会对网络游戏整体画面的独创性认定产生实质性影响。
二、网络游戏画面实质性相似的判断
在实质性相似的判断标准方面，对于此类组成元素极多的集合性作品，应坚持整体比对原则，以相关公众的一般注意力为标准来判断整体画面的相似度。由于网络游戏画面繁多，且需要依赖于玩家的操作而产生，故实践中难以进行一帧帧的比对。鉴于网络游戏的连续活动画面中变化的主要是场景视角、角色动作等，游戏地图、等级设置、角色技能、武器装备、怪物、NPC等元素是角色扮演类网络游戏基本固定的构成元素，故这些元素的相似程度能够决定网络游戏整体画面的相似程度。
在实际比对中，由于游戏画面的构成素材成千上万，呈现方式也具有动态性和不确定性，其比对有赖于当事人双方尤其是被告一方的配合，双方均应提供充分的游戏素材以供比对。
本案中，法院要求双方均提供了各自游戏的通关账号，并要求双方对游戏素材进行了整理，根据实际操作所截取的画面和游戏素材进行比对。经比对，两款游戏前400级三大角色剑士、魔法师、弓箭手的所有技能均与权利游戏中的部分技能相同或基本相同，而等级设置、角色名称及技能、地图场景、武器装备、怪物及NPC等方面均基本相同，足以认定两款游戏整体画面实质性相似。虽然部分造型在细节方面有些许差别，但其外观造型均相同，仅在视觉美感程度上略有区别，而这些细微区别就游戏整体画面而言，不足以影响其整体相似度的认定。此外，网友对《奇迹神话》的评测文章及论坛留言也显示，两款游戏在游戏素材、玩法、风格、外观等方面高度近似，以至于认为《奇迹神话》为《奇迹MU》的页游版。
可见，对于不具备特殊鉴赏力的普通观众和游戏玩家而言，两款游戏的整体画面相似度极高，不足以带来不同的美感。因此，法院认定《奇迹神话》的整体画面与《奇迹MU》构成实质性相似。
本案作为首次将网络游戏整体画面作为类电影作品保护的案件，在判决后得到理论和实践界的广泛认可，对此类案件的审理具有一定的借鉴意义。