疫情之下国际货物买卖合同纠纷的法律应

【摘要】2020年1月31日，世界卫生组织（WHO）宣布将新型冠状病毒肺炎（COVID-19）列入“国际关注的突发公共卫生事件”（PHEIC）[1]。各国对此高度警惕，截至2020年2月13日，全球共有130个国家对中国采取不同程度的入境管制措施，形式包括但不限于限制中国公民入境、停止发放签证、暂停往返中国航班[2]。作为贸易大国，中国的出口贸易受疫情及其他国家管制措施影响，正面临较为严峻的挑战。该项挑战不仅来自于国内出口商与国外进口商之间的国际货物买卖关系，还包括国内出口商与承运人之间形成的海上货物运输合同关系等。本文将集中分析我国国际货物买卖合同纠纷的现状及疫情之下该类纠纷的法律应对。
一、国际货物买卖合同纠纷现状
通过对比分析全国各级法院公布的1828份国际货物买卖合同纠纷裁判文书[3]，可以概括此类纠纷的几个主要特点：

首先，国际货物买卖合同纠纷主要集中在我国沿海地区，浙江、江苏、上海 、山东、天津、广东共6个省市收案量占全国法院的80.12%。



其次，78.23%国际货物买卖合同纠纷由中级人民法院或基层人民法院审理，90日内结案的占比61.33%，56.95%的讼争能在一审阶段止纷。

再次，国际货物买卖合同纠纷案件标的额普遍较小，标的额在100万元以内的案件量占同类型案件总量的53.86%。
二、疫情下国际货物买卖合同的履行困境与解决思路
尽管WHO在宣布COVID-19构成PHEIC的同时不建议成员国采取任何旅行或贸易限制，但各缔约国仍有权自主决定是否采取相关限制措施。事实上，已有相当一部分国家停止与中国之间的航空货运，部分外国进口商因担忧病毒传播而拒收货物，甚至取消订单，对我国的出口贸易造成严重影响。下面，笔者将从合同条款、合同履行、违约责任、争议解决四个纬度剖析疫情之下国际货物买卖的履行困境并提供相应的解决方案。
（一）合同缺失或条款不完善
合同的本质是缔约各方对交易行为达成的合意，是企业经济活动中最重要的凭证。依据《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）、《联合国国际物销售合同公约》（以下简称“《公约》”）的成立规则，合同的成立需要具备要约和承诺两个具体行为，即当邀约方向受邀方发出要约后，受邀方未就合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行地点和方式、违约责任和解决争议方等作出实质性变更的情况下，将承诺送达邀约方时，合同生效。[4]
国际货物买卖合同是指营业地位于不同国家的当事人之间就有关货物买卖的权利和义务关系达成的协议，合同成立并生效后成为当事人履行合同义务并享有合同权利的法律依据。不论是国际货物买卖还是国内商品交易，风险都是难以避免的，且风险的承担与分配问题与交易双方的利益密切相关。如果交易双方对交易行为未行书面约定，或者权利义务约定不明，将造成合同履行困难或者产生争议等或然法律风险，最终影响企业在经济活动当中的合法权益。防范和规避该类风险，需要对合同进行管理，在合同签订过程中加强对签订合同主体的资格、合同具体条款的审查。[5]
实践中，大量传统的国际贸易活动是遵照国际惯例进行的，行为人之间并未签订正式的买卖合同，或者为了完成报关手续填写格式合同。
此外，通过跨境电商平台（例如阿里巴巴Alibaba, 领尚环球之家Lessohome，环球资源GlobalSources, 世界工厂For Buyers等）进行的国际贸易活动中，中方企业对于中国生产商/制造商/中国网商与跨境电商/外国网商/外国消费者之间是否签订书面买卖合同，以及具体的合同条款等并不知情。
因此，当疫情爆发遭遇外方退货或取消订单时，中方企业显得非常被动。
【解决思路】
1、排查国内出口商与国外进口商之间是否签署国际货物买卖合同。
1)已签署书面合同的应当妥善保管合同，安排专业人员对合同主体资格、合同权利及义务等内容进行审查，并就合同的效力、权利义务、法律适用、合同双方所在国是否《公约》缔约国、合同是否存在排除公约适用的保留条款等进行初步分析；
2)如果交易双方未订立合同的，应当通过电子邮件、传真、国际快递等方式尽快补签书面买卖合同。
2、完善合同条款，具体注意事项包括但不限于：
1)所有补充条款均应当签订书面补充合同；
2)对国外进口商的主体资格做初步尽调，对新设立的贸易公司或以离岸公司作为进口商的情形保持高度警惕，该类主体在目的地港口弃货的比例相对较高；
3)完善或修改付款条款，建议将交易习惯为“赊销”的付款方式修改为购买方在合同签订后发货前支付一定比例的“预付款”，以减少买方在目的港怠于履行提货义务或弃货的可能性；
4)除非客户所在地国家有明确规定，尽量要求承运人签发指示提单，避开签发记名提单的风险；
5)在合同中列明不可抗力/合同受阻条款，明确不可抗力/合同受阻的边界，约定责任分配；
6)约定争议解决条款（例如仲裁条款）；
7)明确法律适用条款；
8)国内出口商借助出口信用保险，避免收款风险；
9)必要时对线上签署的合同及补充合同进行电子数据固化。
3、在国际货物买卖合同“不可抗力条款”中不可抗力事件的范围加入“疫情”及“政府限制措施”，示范条款如下[6]：
Force Majeure
‘Force Majeure Events are eventswhich were unpredictable at the time of the conclusion of this Agreement,uncontrollable and unpreventable at the time of their occurrence, and whichhinder either Party or both Parties to perform under this Agreement. Examplesof Force Majeure Events are flood, fire, earthquake, snowstorm, drought,hailstorm, hurricane, accidents, restrictionsimposed by governments, epidemic,war, riot, civil disturbances and sabotage. Neither party shall be held liablefor non-performance under this Agreement as a result of a Force MajeureEvent subject to the following:
(1) A party whose performance underthis Agreement is affected by a Force Majeure Event shall notify theother Party as soon as possible by telephone or email and confirm suchnotification by registered letter sent to the other Party within two weeks fromthe time of the first notification together with reliable documentary evidenceof the occurrence of the Force Majeure Event.
(2) If a Party is unable to performunder this Agreement due to a Force Majeure Event for more than [ ] weeks, the Parties shall negotiate to reachan agreement as to how to proceed.
(3) If in the opinion of eitherParty at any time (prior, during or after any negotiations) no agreement can bereached such Party has the right to terminate this Agreement in which caseeither party shall bear its own costs. Further claims for compensation inconnection with the termination of this Agreement or the non-performance due tothe Force Majeure Event shall be excluded. ’
（二）合同履行
为加强疫情防控，国务院决定延长2020年春节假期至2月2日。[7]
随后，全国各省市人民政府对辖区内企业复产复工的具体时间及复工条件等均作出明确的延期指引。以广东省为例，行政区域内的各类企业复工时间不早于2020年2月9日24时，涉及保障城乡运行必需（供水、供电、油气、通讯、公共交通、环保、市政环卫等行业）、疫情防控必需（医疗器械、药品、防护用品生产运输和销售等行业）、群众生活必需（超市卖场、食品生产、物流配送等行业）和其他涉及重要国计民生、供港供澳及特殊情况急需复工的相关企业除外。[8]
除此之外，拟复产复工企业须满足复产复工标准方可取得复工许可，即已届复产复工时间但不具备复产复工条件的企业仍然无法生产经营。
受复产复工时间推迟以及物流等因素的影响，国际贸易订单的生产及发货均可能被延迟，国内出口商不能按合同约定的时间交付货物而导致违约的问题亟待解决。
【解决思路】
1、积极复产复工。企业应当成立工作小组或指定专人对辖区内企业复工时间及复工条件进行调研，积极配合监管，组织人员尽快复产复工。
2、国内企业应当对其履约能力进行合理预判，并根据实际情况应对：1）依照《公约》第79条第4款的规定，非履约方对于有障碍影响合同履行的应当通知另一方。故，国内企业受疫情影响导致合同目的无法实现的，应当立即通过电子邮件、传真、书面函件等通知国外买方，并提供相关证明材料，采取一切可能的措施以减轻损害，否则可能承担因消极不作为而导致损失扩大的责任；2）疫情影响合同的履行时间但未导致合同目的无法实现的，国内企业应积极与客户沟通和协商变更合同，例如延长合同履行的期限；3）国外企业以疫情爆发为由，要求国内企业取消订单，给国内企业造成损失的，国内企业应当收集并妥善保留相关证据，对疫情是否构成国外企业取消订单乃至解除合同的约定或法定事由进行合理分析，不排除通过司法途径维护其合法权益的可能性。
（三）违约责任应对
如果疫情升级，WHO则可能依照《国际卫生条例》（IHR）的有关规定建议：遭遇国际关注的突发公共卫生事件的缔约国或其它缔约国对人员、行李、货物、集装箱、交通工具、物品和(或)邮包拟采取的卫生措施，其目的在于防止或减少疾病的国际传播和避免对国际交通的不必要干扰[9]。届时，我国出口贸易在国外进口环节将可能面临进口国政府对进口货物采取限制或禁止措施，导致货物进口清关受阻的情形。也就是説，即便中国企业积极应对疫情，克服困难按时按质按量将货物出口，仍然面临目的地港口无法清关而造成的延期履行或合同履行不能的困境。
就此，国内法律界近日探讨较多的话题是疫情爆发是否构成不可抗力，以及因疫情爆发导致合同履行不能，能否成为免责事由。
1、国际货物买卖合同中的“不可抗力”与“合同受阻”
我国合同法规定，不可抗力（Force Majeure）是指不能预见、不能避免且不能克服的客观现象。其法律特征为：必须是社会公认的客观现象，必须来自于行为人的外部，必须是行为人不可预见的现象，必须是后果不能抗拒的现象[10]。此次爆发的新型肺炎是一种不可能事先预见的传染性疾病，目前医学界尚无绝对有效的方法可以对病毒感染者进行治疗或阻断病毒继续传播，属于人类公认的危及生命、健康的客观事实。因此，国内法律界普遍认为，此次疫情符合《中华人民共和国合同法》中“不可抗力”的法定构成要件，亦符合《公约》第79条关于“障碍”的认定标准。
值得关注的是，国际货物买卖合同双方当事人可以协议选择有关国际公约、国际惯例以及某一国家或某几国的国内法为合同的准据法。如果当事人约定的适用法为普通法，且合同中明示排除《公约》适用的情况下，中方企业应当警惕。因为英美法系不存在不可抗力的法律概念，与之较为接近的是合同受阻原则（Doctrineof Frustration）。合同受阻在本质上属于合同约束，系指合同各方根据“契约自由原则“，对足以阻碍合同履行的突发事件及其范围进行约定，当合同受阻的情况发生时，一方违约的能够获得责任豁免。
[11]实践中，能够造成合同受阻的原因很难预测，而且合同一旦受阻则意味着合同终止
[12]，故普通法国家严格适用合同受阻原则，当事人需要达成共识。
2、疫情能否成为合同不能履行的免责事由
不可抗力与合同无法履行之间必须有因果关系。只有当疫情直接导致合同履行不能时，当事方才能部分或者全部免除相关责任。能否免责，应当根据双方合同目的、合同履行期限、责任分配等具体约定进行分析确认。
【解决思路】
1、确定国际货物买卖合同适用的准据法，完善不可抗力/合同受阻条款。
准据法为普通法的，应当在合同中植入合同受阻条款，明确合同受阻的标准及责任分配。
2、对新冠疫情“可能引起合同违约或合同终止情形”进行合理预判，提前准备并妥善保管不可抗力证明文件。实践中，获取不可抗力证明文件的路径并不多，具有可操作性的是中国国际贸易促进委员会（ChinaCouncil for the Promotion of International Trade China Chamber of InternationalCommerce, CCPIT）出具的证明书。目前，该委员会依据当事人提交的申请，针对疫情可提供两类证明书：A.根据国家移民管理局发布的《近期有关国家入境管制措施提醒》，对目的地国家因疫情采取的入境管制措施提供的证明书；B.受疫情防控影响延期复工的证明书。[13]



（CCPIT出具的复工证明及入境管制措施证明范本）
企业向CCPIT申请不可抗力事实性证明，需要提交的材料包括：
1) 企业所在地政府、机构出具的证明/公告
2) 海陆空相关延运、延飞、取消等通知/证明
3) 出口货物买卖合同、货物订舱协议、货运代理协议、报关单等
4) 其他所能提供的材料
提请各位注意：国内外法院或仲裁机构是否认可CCPIT不可抗力事实性证明的效力有待考证。另，获得CCPIT出具的不可抗力事实性证明，并不意味着法律责任的当然免除。疫情是否构成不可抗力，是否足以免除法律责任，应当结合合同条款、准据法以及证据所能证明的事实等综合分析判断。
（四）争议解决
国际货物买卖合同纠纷通常涉及两个以上司法管辖区，受《纽约公约》保护，一国仲裁裁决获得他国承认与执行的比例远远高于法院判决，故商事仲裁成为国际货物买卖合同纠纷争议解决方式的首选。此外，由于国际仲裁机构组建了外籍仲裁员专家库，国际仲裁机构（尤其沿海地区的国际仲裁机构） 在处理该类纠纷时较一般国内仲裁机构更显优势。实践中，越来越多的合同当事人在合同订立时加入仲裁条款，也有相当一部分当事人在纠纷发生后通过协议的方式将纠纷提交给仲裁机构处理。
在排除临时措施（Interim Measure，包括证据保全、财产保全等）影响的前提下，笔者更倾向于使用替代性争议解决机制（AlternativeDispute Resolution, 简称ADR）中的“调解与仲裁相结合(Arb-Med-Arb)”的方式解决国际货物买卖合同纠纷，理由有以下几点：
1、时间成本和争议解决成本较低。
据英国特许仲裁员协会（CIArb）的调查显示，在许多国家，当事人通过诉讼方式解决纠纷的比例仅占纠纷总量的5%，冗长的庭审程序及高昂的诉讼成本成为当事人对诉讼望而却步的主要理由。[14] 从本文第一部分的分析结果得知，国际货物买卖合同纠纷的特点是标的额普遍较小，且大多数纠纷能在一审阶段解决，反映当事人渴望借助中立裁判者之手停止纷争。在众多替代性争议解决方式中，调解的时间成本及争议解决成本相对较低，更符合当事人的预期。当争议双方无法达成一致调解意见时，案件将直接转入仲裁程序一裁终局，效率较高。
2、共识性与终局性相结合。
ADR属于以当事人利益为基础（Interest-based）的运作机制。[15]其中，调解强调的是争议双方在维护各自利益的基础上就争议解决方案达成的共识，调解使当事人仍旧可能保持良好的贸易关系，并确保调解协议的可执行性。[16]调解达成的协议内容经仲裁机构通过裁决的方式确认后，获得中国法院的强制执行保证，或依照《纽约公约》在世界范围内得到超过150多个国家的承认和执行。[17] 因此，通过调解与仲裁相结合的方式解决因疫情导致的国际货物买卖合同纠纷，既充分尊重当事人的意愿，又保留强制执行效力，法律效果相对理想。
有学者担忧调解员与仲裁员身份混同容易影响裁判者的自然公正，且一方当事人在调解过程中作出的让步容易成为另一方当事人在仲裁程序中的把柄，从而对调解方案有所保留。[18]笔者认为，该类担忧均可参照国际通行做法，通过调解员与仲裁员单列的方式予以解决。
综上，受疫情影响导致合同履行不能或其他违约情形发生的时候，除了传统的诉讼或商事仲裁路径，可以建议客户选择使用调解与仲裁相结合的替代性争议解决机制，简单高效地处理纷争。
参考文献：
[1] https://www.who.int/
[2] https://www.nia.gov.cn/n741440/n741542/c1242643/content.html 国家移民管理局《近期有关国家就防控新冠肺炎疫情采取入境管制措施列表》
[3]资料来源于威科先行（Wolters Kluwer）法律信息库
[4]王利明，《<联合国国际货物销售合同公约>与我国合同法的制定和完善》，《环球法律评论》2013年第5期，122-123。
[5]洪彬，李少璧，《常用合同法律风险分析与防范》，暨南大学出版社，2004，7-8。
[6] Lutz-Christian Wolff, The Law of Cross-Border BusinessTransactions – Principles, Concepts, Skills, Wolters Kluwer Law &Business, 2013, 68-69.
[7]国务院办公厅国办发明电【2020】1号《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》
[8]广东省人民政府《广东省人民政府关于企业复工和学校开学时间的通知》
[9]《国际卫生条例（2005）》第十五条、第十六条
[10]叶林，《论不可抗力制度》，《北方法学》2007年第5期，38-39。
[11] Robin Burnett & Vivienne Bath, Law of International Businessin Australasia, The Federation Press, 2009, 44-45.
[12] Ibid.
[13] https://www.rzccpit.com/titleCertificate.html
[14] CIArb, Introduction of Alternative Dispute Resolution,Slice.
[15]范登峰，李江，《从美国法院附设ADR调解制度探索中国法院调解的改革之路》，《西南政法大学学报》，2013（10）-Vol.15 No.5，132。
[16]康明，《商事仲裁与调解相结合的若干问题》，《北京仲裁》，2007（1）,92-93。
[17]虽然中国在2019年8月7日签署《新加坡调解公约》，考虑到公约尚未正式生效，且依公约达成的调解协议能否获得成员国的承认与执行尚无数据支持，暂不推荐单独使用。
[18] CIArb, Introduction of Alternative Dispute Resolution,Slice.