郭靖与郭靖打起来了——从金庸诉江南案看同人小说版权保护

2016年10月11日广州市天河区人民法院发布了一则公告[1]：金庸（原名查良镛）起诉江南（原名杨治）及北京联合出版有限责任公司、北京精典博维文化传媒有限公司、广州购书中心有限公司著作权侵权及不正当竞争，要求四被告立即停止侵权及不正当竞争行为，公开赔礼道歉并赔偿经济损失。
金庸缘何状告江南？
这得从江南的同人小说《此间的少年》（下称《此间》）说起。《此间》最早在青韵书院连载，于2002年正式出版，至今已再版三次。《此间》借用了金庸小说诸如乔峰、郭靖、黄蓉、令狐冲等人物名称，讲述了一个以北大为原型的“汴京大学”学生的校园生活故事。而乔峰、郭靖、黄蓉、令狐冲等都不再是金庸小说里恩怨情仇的江湖儿女，他们捧起课本穿梭校园，更贴近于现代的大学生，男生总是喜欢对姑娘评头论足，相识的故事从自行车和大字报开始，早晨还是要跑操，懒觉依然睡不够，期末集体忙复习，毕业各自奔东西。
如江南所述，最初作此文仅是为了“好玩”或者“致敬”，并未获取商业利益，这也是众多同人创作未被追究的重大原因。但现今《此间》早已跨越了初衷再版多次，原作者金庸拿起法律武器状告江南也就被视作是为同人创作划定界限的标杆性事件。其实早在十多年前，金庸就表达过对于同人作品的不满。对于借用他小说人物的“同人作品”，金庸认为：“文学一定要原创，有些网民拿我的小说的人物去发展自己的小说，是完全不可以的。······在香港用我小说人物的名字是要付钱的。”[2]
何为同人小说著作权侵权判断标准？
同人小说并非著作权法上的概念，广义上指原作品的读者利用原作品的元素创作的新作品。探讨同人小说的著作权侵权判断标准，应根据同人小说对原作品利用程度的不同，按照著作权侵权的规则“接触+实质性相似”来进行个案分析。如果同人作品较多的利用了原作品的人物性格、人物关系、故事情节等表达，那么可能构成著作权法上的演绎作品，落入演绎作品的规制范围，如《悟空传》[3]。如果同人作品只利用了原作品的人物名称，而作品故事情节、故事时空、故事发展线索均不同，那么这种异时空设定的同人作品就不构成演绎作品，无法用演绎作品规则来规制，如《此间》。
对于与原作品表达并不相似的异时空设定同人作品的著作权规制问题，可以考量同人作品利用的元素能否在原作品之外单独获得著作权保护。具体到本案，虽然《此间》只是利用了金庸小说的人物名字，并未利用小说背景、人物关系、故事情节；但如果金庸小说的人物名称可单独构成独创性的表达，并获得作品的地位，那么依然可以认定《此间》构成侵权。
不过实际上“就任何一种语言来说，让某人就一个单词或者一个常见的短语获得版权，是不可思议的”[4]。美国版权法在对于文学作品人物形象的保护上就认为只有当人物形象本身构成作品时才可以获得形象所在作品之外的版权保护，否则人物形象应当作为所在作品的元素与所在作品整体保护。对于如何判断人物形象是否可获得作品之外的保护，可根据汉德法官在1930年“尼克斯”案[5]中提出的“独特描述与展开”标准与第九巡回上诉法院在“华纳公司”案[6]中提出的“构成被叙述故事”标准。该标准明确指出“有关人物形象只是叙述故事的工具，而没有足够的描述与展开以至于构成被叙述的故事”，那么人物形象本身很难成为独立的作品而获得保护。
反观我国，对于作品元素能否在原作品之外单独获得著作权保护，法院在“五朵金花”著作权侵权案[7]中也表达了类似的观点。法院认为受著作权法保护的作品除具有独创性外，还要能独立表达意见、知识、思想、感情等内容，使广大受众从中了解一定的讯息，而不应当仅是文字的简单相加。如果只有通过阅读整部作品才能了解元素所表达的思想、情感、个性及创作风格，那么显然元素离开了作品的具体内容就不能囊括作品的独创部分，因而不具备作品属性。
进一步说，金庸若想胜诉必然要设法使法官形成内心确信：“乔峰”、“郭靖”等单独的人物名称即使离开了赖以存在的原作品，但由于这些人物名称属于虚拟的，已然构成独创性表达，单独可构成一部获保护的文字作品，如此《此间》对于“乔峰”、“郭靖”等人物名称的使用才能落入著作权规制范畴。
江南是否侵犯金庸著作人身权？
要求江南公开赔礼道歉是金庸的诉请之一，而这意味着江南的行为应当侵犯了金庸的著作人身权。
发表权、署名权、修改权、保护作品完整权是我国著作权法规定的四大著作人身权。如果作品未发表，公众接触不到作品，自然不会产生同人作品创作及侵权问题。可见，金庸若想诉请发表权被侵犯，那么就应证明《此间》的发表将金庸并未也不愿发表的作品公之于众了，显然金庸的作品早已问世，《此间》无侵害金庸发表权的可能。
修改权及保护作品完整权通说认为是一个问题的两个方面，前者从正面授予作者主动修改作品的权利，后者从反面授予作者保护作品不受歪曲、篡改的权利。修改权、保护作品完整权规制的是对原作品的修改，即原作品本身遭到了改变，或者原作品本身并未改变但其使用目的变化并因此而损害了作者声誉，如将严肃作品用于色情场合。《此间》是异时空设定的二次创作作品，金庸原作品并未因此改变。即使《此间》创作水平不及原作品，也很难说金庸声誉受到了不良影响。
署名权是作者有权要求和决定以何种方式在作品中署名并禁止他人在作品中署名的权利，署名表明了作者和作品的血缘关系。同人作品虽是二次创作，但因以原作品为基础，故对原作品有依附性。对于依附性较强的演绎类同人作品，因使用了原作品大量的独创性表达，作者有权要求使用者指明使用的作品名称和作者身份。而对于依附性较弱的异时空设定类同人作品，如果同人作品使用的是原作品中的元素而并非是原作品中的独创性表达，那么很难说原作者有权要求后续作者在使用思想观念时要注明出处，毕竟元素属于思想的范畴，而思想就如空气一样，人人可以自由呼吸。
《此间》是否构成不正当竞争？
不正当竞争法保护的是相关市场上市场主体诚信经营的行为免受不正当竞争的干扰，以避免劣币驱逐良币现象。当作者、表演者等将自己的作品提供给读者时，无疑都属于市场主体并参与市场竞争。
在天河区法院公告中，笔者未能一窥金庸援引不正当竞争规则的条款，当然网评中有人认为金庸诉请的不正当竞争应该是仿冒之诉。确实，美国等版权法体系国家通过不正当竞争法的仿冒之诉来保护作者的精神权利，但根据我国反不正当竞争法[8]，仿冒之诉认定的条件之一是构成混淆，即是说读者对作者与作品的关系产生了误解，非作者本人的作品被视作了作者的作品。显然《此间》的读者并未对作者身份产生误解，不会认为《此间》是金庸写的。
通观不正当竞争法，笔者认为金庸可以援引不正当竞争法第二条[9]。就像金庸本人所述，“文学一定要原创”，而同人小说作者却都具有一种潜在的预期，即通过对原作品元素的借用从而利用原作品的名气，这种名气使相关的同人小说具有了比原创更高的辨识度，相较其他的同人小说更具有吸引读者的能力。这种借用他人作品名气来发展自身作品人气的行为与不正当竞争中的“搭便车”行为殊途同归。
豆瓣上就曾这样评论《此间》：“脑中存着金庸小说先前的印象，再徜徉于这样全新的故事中，是一种双重的温习”。虽然支撑读者读完《此间》的必定不仅是因为“乔峰”、“郭靖”等人物名称，但无可否认吸引读者阅读《此间》的很大程度上是因借用的“乔峰”、“郭靖”等人物名称，而这能否被认定为不正当竞争，还有待探究。
余论
在这个遍地山寨的年代，作者如何保持原创确是文学界值得思考的命题，但从法律的视角来说，如何准确划定原作者及后续作者的权利边界，才是法律人应该思考的问题。是故金庸诉江南，或许无关胜败，但求明理。
[1]“金庸状告江南，同人创作版权该如何界定？”，http://t.m.youth.cn/transfer/index/url/news.youth.cn/jsxw/201610/t20161025_8780891.htm?from=singlemessage&isappinstalled=1，2016年10月26日访问。
[2]徐娉婷：《金庸状告江南：同人小说需要王法吗？》，http://cul.qq.com/a/20161024/034655.htm，2016年10月25日访问。
[3]《悟空传》延续《西游记》师徒人物名称、人物性格、故事背景等设定，将取经路上师徒四人降妖除魔的故事进一步丰富，描写了悟空、八戒与妖魔之间及唐僧、白龙马之间的感情纠葛。与《此间》的异时空设定不同的是，《悟空传》里的人物仍然带有原作品的记忆，二次创作的《悟空传》只不过是将原先单一的叙述线索及人物性格多元化及多面化，因而一直被认为是演绎类同人作品的经典之作。而《此间》里的人物除了名称相同，人物本身并不带有原作品中的记忆，因而难以落入演绎类同人的范畴。
[4]李明德：《美国知识产权法》（第二版），法律出版社，2014年版第279页。
[5] Nichols v. Universal Picture Corp.,45F. 2d 119(2d Cir. 1930).
[6] Warner Brothers ,Inc . v. Columbia Broadcasting System,216 F. 2d945(1955).
[7]云南省高级人民法院（2003）云高民三终字第16号判决书。
[8]《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条 经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：
（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；
（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条 足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。
[9]第二条经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。
本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。