股权代持简析

《公司法》于2018年修改，是我国完善市场经济法治的重大立法活动。《公司法》以股东权利的保护为中心，但现实中基于各种客观需要，股权代持现象屡见不鲜。在即将实施的《民法典》中对代理体系进行了重构，因而股权代持成为一个值得深入探讨的课题。
一 股权代持
股权代持是实际投资者与名义出资人通过订立代持股合同，约定以后者代为持有前者在公司的股权，但实际股东权利和义务由前者享有和承担。股权代持实际投资者和名义股东之间的意思自治行为，在这种意思自治行为中，前者即为隐名股东，后者即为名义股东。按照我国公司法的规定，有限责任公司股东的出资以及股份有限公司股东所持股权比例是其享有股东权利并承担相应责任的法律依据，并在此基础上形成了股东身份与股权的对应关系。
本文所讨论的股权代持，为较为普遍存在的委托代持，此类代持本质上就是委托持股。从公司治理的角度看，股权代持打破了实际出资人与公司股东身份或股权之间的对应关系，出资人与股东身份发生分离，股权的所有人与行使人也有可能出现分离，这些分离一方面使得交易的不确定性增加，以致给交易相对人及外部利益相关人增加了风险；另一方面也会增加隐名股东的风险，因为此类代持由于各种各样的原因常常是不被公开的，无论是在登记机关，还是在公司的股东名册上，都记载的是名义股东的名字，而在此类具有公示效力的文件上得以确认，就意味着当名义股东处分股权时，隐名股东难以保障自己的权利。
再有，隐名股东因名义股东不诚信带来的违约风险，以及名义股东基于股东身份承担的股东连带责任。股权代持对于隐名股东和名义股东的风险，是当事人为自己的意思自治行为应该付出的代价。
另外，股权代持对公司及外部第三人也存在风险，包括隐名持股引起的信息披露不真实风险、名实分离引起的公司治理风险以及监管难以到位的风险等等，这些是股权代持被有些监管规范（如股份公司的规定）禁止的主要原因。
二 股权代持产生原因
股权代持的原因很多，我们将这些原因总结为以下两大类：
一是为了规避法律禁止性规定。这主要是因为投资者的身份受到法律的禁止性规定限制：例如《公务员法》第五十九条对公务员从事经营性行为的限制，在王成、代玉红等与兰州万鑫房地产开发有限公司等股东资格确认纠纷一案中（兰州市红古区人民法院（2019）甘0111民初1510号判决），王成为了规避财政供养人员身份限制采用隐名持股的形式投资公司；以及为规避《公司法》对投资人身份、股东人数、股权转让以及股东会表决程序等设定的限制，如在全民所有制企业进行公司制改革后，受限于《公司法》关于股东人数的限制，职工会与工会签署委托持股协议，由工会持股并行使表决权，职工只保留分红的权利；另外还有的是为了规避法律的禁止性规定，包括证券市场监管规范对同业竞争、披露和报告义务、股东资格等规定，以及对外资限制准入领域的投资规定。
二是为了正常商事安排。此类代持产生的主观原因多样，较多见的是因投资人想隐瞒出资或者财产情况。公司实际控股人将股权交由他人代持以隐瞒投资；或因为特殊身份不想让公众了解自己的财产状况，比如政府官员的亲属、公共服务者、记者等，或者为享受特定政策性的投资优惠或合理节税或者特定商业安排进行的隐藏。主要表现在实际出资人为了享受地方招商引资的优惠政策，由符合招商引资条件的名义出资人代持股份，自己实际出资进行经营以换取优惠政策；或出于节约相关成本（以节约税务成本最常见）的需要，比如为享受配偶以及直系亲属之间转让股权的税收优惠而进行的股权代持；或者是为了某种情况下资本运作方式的实现，比如实际出资人为了向名义出资人提供借款担保，将其名下的股权转让给名义出资人，约定待其归还借款后，名义出资人将股权归还。
三 股权代持的效力
既然现实中股权代持被普遍使用，那法律对此的规定有哪些呢？目前在2014年修订的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（下称《公司法解释三》）第二十四条：
“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。
前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持。
实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。”
业界认为这一规定明确了委托股权代持存在的合法性，这表明司法实践中认为，只要代持股协议不存在《合同法》中关于合同无效规定的情形出现，隐名股东与名义股东之间的委托代持股协议的合法性就不容否认。可见判断股权代持的法律效力需要考虑以下因素：第一，主体因素即主体限制，如外国企业或个人通过代持方式投资禁止、限制行业；禁止持有公司股份的个人通过代持方式持有公司股份；以代持方式掩盖非法目的。第二，适法性，在对股权代持协议进行效力分析时，应当区分效力性强制规定和管理性强制规定，再确定其有效与否。
四 股权代持的风险
在前面列举的诸多股权代持的原因中，我们可以窥见股权代持中不可避免的存在着一定的法律风险。委托股权代持协议往往是在隐名股东和名义股东之间，现实中还有一个重要因素需要考虑：向第三人明示代理关系，特别是向公司明示代理关系。这一因素关系到股东权利的实际行使。
一是现实中多数存在的情形：隐名股东向公司明示，此情形下若在是两个自然人之间的委托持股协议，股东权利由隐名股东行使，代持人即名义股东仅仅在在登记股东姓名时出现。
除了自然人之间的委托持股协议，现实中，前述职工会与工会签署委托持股协议，甚至近年来兴起的“股权众筹”，即互联网非公开股权融资项目中的跟投者；股权代持作为融资的担保方式，类似于让与担保。
二是未向公司明示即公司不知实际出资人的存在，此时实际出资人需承担较大的风险。其风险可以从两方面简述：
第一，因名义股东不诚信引发的风险。一旦名义股东违反持股协议，其利润分红以及表决权的行使都会面临风险，尤其在名义股东违约时，实际出资人请求将股权登记到自己名下时变得比较被动。另外，实践中此类纠纷较多，名义股东需要承担实际出资人未完全履行出资义务时对公司和债权人的补充赔偿责任，而其他股东也应在实际出资人未出资本息范围内和名义股东一起连带承担对公司债权人的补充赔偿责任。
第二，因名义股东丧失民事行为能力而引发的风险。由于此情形下股权代持的隐秘性较高，既有可能仅有股权代持协议双方知晓，当名义股东丧失民事行为能力时，后续可能就代持股权发生继承、代管等，实际投资人此时主张权利也会较为困难。