疫情之下，旅游合同何去何从？

突如其来的“新型冠状病毒感染肺炎”让国人措手不及，“戴口罩、勤消毒、不出门”成为民众的普遍共识，在此情况下，旅游市场首当其冲受到冲击。
2020年1月24日，文化和旅游部办公厅下发《关于全力做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作暂停旅游企业经营活动的紧急通知》（文旅发电［2020］29号，简称“通知”），《通知》要求：“一、即日起，全国旅行社及在线旅游企业暂停经营团队旅游及‘机票＋酒店’产品。二、已出行的旅游团队，可按合同约定继续完成行程。行程中，密切关注游客身体状况，做好健康防护。”
《通知》发布后，消费者与旅行社之间如何妥善处理因旅游行程取消而产生的纠纷，旅游合同将何去何从？
01· “新型冠状病毒感染肺炎”属于不可抗力
不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。2020年1月20日，经国务院批准，国家卫健委将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病并采取甲类传染病的预防、控制措施；将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《国境卫生检疫法》规定的检疫传染病管理。
截止目前，包括重庆在内的超30个省、自治区、直辖市宣布启动重大突发公共卫生事件一级响应机制。
基于此，因“新型冠状病毒感染肺炎”导致合同不能履行的情况视为法律规定的“不可抗力”当无异议。
02· 旅游合同的法律适用
《民法总则》第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”《合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责，但法律另有规定的除外。”
《旅游法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的和在中华人民共和国境内组织到境外的游览、度假、休闲等形式的旅游活动以及为旅游活动提供相关服务的经营活动，适用本法。”就旅游合同而言，《民法总则》第一百八十条、《合同法》第一百一十七条中“法律另有规定”即是指《旅游法》。
《旅游法》第六十七条规定：“因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程的，按照下列情形处理：（一）合同不能继续履行的，旅行社和旅游者均可以解除合同。合同不能完全履行的，旅行社经向旅游者作出说明，可以在合理范围内变更合同；旅游者不同意变更的，可以解除合同。（二）合同解除的，组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者；合同变更的，因此增加的费用由旅游者承担，减少的费用退还旅游者。（三）危及旅游者人身、财产安全的，旅行社应当采取相应的安全措施，因此支出的费用，由旅行社与旅游者分担。（四）造成旅游者滞留的，旅行社应当采取相应的安置措施。因此增加的食宿费用，由旅游者承担；增加的返程费用，由旅行社与旅游者分担。
境内旅游线路中，履行辅助人均为境内自然人或者企业、其他组织。旅游合同及涉及履行辅助人的合同均适用《旅游法》、《合同法》、《民法总则》。
境外旅游线路中，履行辅助人多为境外自然人或者企业。《涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。第四十二条规定：“消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。”旅游者并未直接与境外企业（地接社、航空公司、酒店等）订立合同且就非自费项目，旅游者也未向境外企业（地接社、航空公司、酒店等）支付费用，旅游者与旅游经营者之间仍然应当按照国内法律规定处理境外游旅游合同。旅行社与境外企业（地接社、航空公司、酒店等）之间因境外游行程终止而可能发生的费用返还争议应按照《涉外民事关系法律适用法》的相关规定确定准据法予以处理，本文在此不作讨论。
03· 旅游合同的后续处理
从前述法律规定可以看出，旅游合同因不可抗力而无法履行时，旅行社与旅游者可以协商变更，变更合同所产生得的费用适用多退少补原则。如合同解除，虽然不涉及合同违约责任承担，但涉及旅游者已交纳费用处理问题。
从目前了解的情况，国内游旅游合同解除的，酒店、机票、景点门票等费用可以大部分或者全额退还，旅游者面临经济损失小。
境外游旅游合同解除，若境外酒店、航空公司或其他境外履行辅助人费用不能退还，旅行社亦会从旅游者交纳团费中扣除，则消费者（旅游者）将面临巨大经济损失。
《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（简称“旅游纠纷司法解释”）第十三条规定：“因不可抗力等不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因导致旅游合同无法履行，旅游经营者、旅游者请求解除旅游合同的，人民法院应予支持。旅游经营者、旅游者请求对方承担违约责任的，人民法院不予支持。旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用的，人民法院应予支持。因不可抗力等不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因变更旅游行程，在征得旅游者同意后，旅游经营者请求旅游者分担因此增加的旅游费用或旅游者请求旅游经营者退还因此减少的旅游费用的，人民法院应予支持。”
原国家旅游局在2014年发布的团队出境旅游合同（示范文本）约定，因不可抗力导致合同解除的，旅行社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者。如何理解“扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用”？
按照旅游市场的通行做法，旅游社在设计旅行线路（或者旅行产品）时已经通过签订包机切位合同、酒店预订合同提前锁定航班仓位、目的地酒店床位，在尚未与旅游者签订旅游合同时，旅行社已经发生了交通费（机票、火车票、船票、客车票）和住宿费用（酒店）的支出。旅游社与旅游者之间签订的旅游合同也未对交通费、食宿费、景点门票（如有）等非自费项目进行费用拆分，而是统一收取团费，换言之，旅行社并非是为了某特定旅游者的特定旅行而专门预订机票、预订酒店。笔者认为，旅行社设计旅行线路（或者旅行产品）时，其因签订包机切位合同、酒店预订合同所支出的费用，不应当将其理解为“已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用”的范畴，否则，将意味着消费者全额承担因不可抗力所造成的损失，明显对普通消费者（旅游者）不公平，而公平作为普世价值观，也是民事主体在从事民事活动中应遵循的基本原则。
简单的总结
1.如果争议发生，旅行社无法举证证明费用系为该特定旅游者的特定旅行已经支付的费用，可能面临不利的法律后果。
2.旅游合同系旅行社制订的格式合同，尽管旅游合同中的某些条款约定对旅游社更为有利，但如合同条款仅保护旅行社的权利，而违背公平原则加重旅游者（消费者）的责任负担或者损害旅游者（消费者）的权益的，该条款亦可能被认定为无效。
3.值此艰难时刻，旅行社作为专业经营者不应将损失“想方设法”转嫁给旅游者（消费者），而应在积极“减损”的同时勇于承担社会责任并体现良好的社会形象，以赢得旅游市场的长远发展。