有限责任公司法定代表人变更与涤除的实务重构

摘要：长期以来法律实务中有关法定代表人与公司是何法律关系（委托代理或履职行为）、法定代表人变更登记属于公司自治还是民事纠纷，司法应否介入、法定代表人如何自我涤除等问题一直存在争议，在理论界也观点不一。本文将在修订后的《公司法》调整下，围绕近年来有限责任公司法定代表人变更和涤除实务中争议较多的问题进行实务重构，首先对有关法定代表人相关修订内容进行梳理，然后对法定代表人变更涤除的原因类型进行分析、再对不同涤除类型可选择的路径、司法审判观点与行政登记规范的差异，以及判决执行与行政登记衔接问题进行分析，明确今后类似问题的解决方案。
关键词：变更与涤除；实务重构；法定代表人
2023年12月29日全国人大常委会审议通过了修订后的《公司法》，并将自2024年7月1日起开始施行。自1993颁布《公司法》以来，经历了1999年、2004年、2013年、2018年四次修正和2005年、2023年二次修订，可见伴随我国经济的发展，市场主体的法律规范也在不断完善，从修正修订的频率足见在《公司法》领域立法机构在减少法律滞后减缓经济发展影响方面作出的努力，也足见《公司法》相关问题对社会经济发展的重要性。此次《公司法》的修订包括重大修订35项内容、实质新增和修改70条左右，认真总结和分析了十八大以来持续优化营商环境的改革成果，进而完善公司登记制度、进一步简便公司设立和退出机制。优化公司组织机构设置、公司资本制度、强化控股股东和经营管理人员的责任等法律规范做了修订，必将在今后相当长的一段时间内为中国经济发展保驾护航。
笔者注意到，公司法定代表人的相关规定在此次修订中也发生了重大变化，本文将针对有限责任公司法定代表人变更和涤除的相关规定修订进行梳理和分析。
一、《公司法》修订前法定代表人变更和涤除问题的研究
基于商事外观主义这一商法中的普遍原则，在我国公司登记信息中均会存在与国外不同的一项内容，及“法定代表人”，且自公司设立之日起，该“法定代表人”就开始适用外观原则，适用相应的法律推定规则，承担相应的法律责任。因此，假名、挂名的“法定代表人”如幽灵般存在，即便实名的“法定代表人”也会因股东纠纷实控或因公司负债限高出现变更和涤除纠纷，不论是行政机关的变更登记或是司法途径的审判救济都面临着诸多法理上的观点博弈、实务操作上的制度障碍。
因行政机关登记数据不予公开，笔者于中国裁判文书网以“请求变更公司登记纠纷 变更法定代表人”为关键词键入搜索，共有2061份裁判文书，2020年437件、2021年484件、2022年362件，案件数量相对稳定，可见存在公司设立登记时易而退出时难的问题。在中国知网、万方、维普等多个网站键入“法定代表人变更”进行检索，搜索到的论文篇数均在50篇以内，且多以研究民事诉讼程序中及公司治理中的法定代表人变更问题，对于法定代表人变更困境与法律属性问题的研究成果较少；键入“法定代表人涤除”进行检索，搜索到的论文篇数均不足十篇，该领域的研究成果更少。
二、《公司法》修订前法定代表人变更和涤除存在的法律困境
法定代表人的变更和涤除其实是存在主动和被动的区分的，即公司配合完成的变更和法定代表人主动提出不再担任，故在实践中会出现公司不予配合变更登记或法定代表人不配合公司进行变更登记的纠纷，其法律障碍的核心是公司与法定代表人的关系问题、公司与法定代表人行权的基础问题，以及法律与行政管理的冲突问题等。
（一）公司与法定代表人之间的法律关系
我国早期的公司多冠以厂、局、场的名称，以国有或集体所有制为主，改革开放后才逐渐有了私营企业、有限公司、股份有限公司，受长期管理模式的影响，公司必须有高度统一的意思表示和权利核心，因此在《公司法》的立法中明确了公司必须由“法定代表人”的存在。公司法人对外权力的行使与责任的承担就由法定代表人来代为履行，而在公司内部治理上，法定代表人强势亦或是弱势的表现都会让公司内部矛盾出现时的有效解决产生重大影响，因此在理论界，有学者提出“同一人格”理论，认为“法人=法定代表人”，代表与被代表同属一个人格，代表人实施的法律行为即被代表人的行为[1]。这一理论虽然解决了法定代表人在代表公司法人对外行使民事行为的权利和责任归属问题，但是却无法解决对内法定代表人行权代表谁的问题，出现了法定代表人和公司负责人的角色差异，毕竟公司法人的决策权来自股东大会，这也是英美法系《公司法》不设立法定代表人制度的原因，这一观点的理论基础是法人不具有行为能力，因而公司与董事、经理之间的关系就是代理关系[2][3][4][5][6][7]，这样才还能充分保证公司的自治性更强，不会因授权自然人而被取代。即便是设立了与我国类似的代表人制度的大陆法系国家，其规定的代表人范围也相对更为宽泛，立法原则依然是尊重公司自治。
我国《民法典》第八十一条“营利法人应当设执行机构。执行机构为董事会或执行董事的，董事长、执行董事或者经理按照法人章程规定担任法定代表人；未设立董事会或者执行董事的，法人章程规定的主要负责人为其执行机构和法定代表人。”在民法体系中明确了公司法定代表人代表公司参与民事活动的制度，同时《民法典》第六十一条“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或法人权利机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。明确了法定代表人权利限制源自公司自治，属于商法调整范围，但对善意平等民事主体的权利有在民法范畴进行了保护。
可见，在我国公司与法定代表人的关系并不是等同的，不能完全按“同一人格”理论理解，而应当从对内对外两个层面，民法商法两个法律范畴去看待。基于特别法和一般法的关系，在公司法与自治法均无规定时方可补充适用《民法典》一般规则，以发挥一般法、通用法、兜底法的维权赋能作用[3]。因此，法定代表人在对外实施民事行为时，公司与法定代表人的关系系民法上的委托关系，法定代表人在公司内的角色定位应但是归于商法的理解，系公司内部治理中的任免关系，具有权利地位的从属性。也就是说，于公司外的第三人而言，法定代表人就是公司的代理人，于公司内而言，公司才是主导者，拥有对法定代表人的限制重塑权。修订前的《公司法》对此规定相对模糊，导致新旧法定代表人纠纷、公司印章抢夺闹剧、法定代表人越权担保纠纷、公司治理僵局难以破解等法律事件层出不穷。
（二）法定代表人变更或涤除的原由分类及法律障碍
1.被公司冒名登记的法定代表人
由于市场主体登记管理的不严谨及技术手段的落后，导致部分公司利用虚假身份证件或遗失被盗证件进行登记，意图在公司出现法律风险时恶意逃避责任。该类型法定代表人如非自己发现并向登记机关提出，很难被发现。通常是在公司出现问题后，因被登记为法定代表人而受到司法机关采取措施后才会发现，此时公司早已人去楼空，处于吊销未注销状态，实践中，因登记机关以仅对公司提交的登记材料进行形式审查，无法进行真实性审核为由拒绝变更，被冒名者需要通过诉讼进行涤除，此类型的涤除在民事法律上有法可依，通常适用侵权法律规定进行维权，但在执行时会遭遇司法与行政衔接的障碍，因为登记机关会以无新的法定代表人产生而拒绝变更登记。
2.被公司借名登记的法定代表人
公司出于逃避法律风险，借用他人名义登记的情形也屡见不鲜，实践中，被借名的法定代表人并不实际参与公司运营管理，会存在收取或不收工资、好处费的情形，更有通过借名登记注册一套完整的公司材料后整体出售或转让的，这种情况下被借名人实际上是明知行为的法律风险，是自愿登记成为法定代表人的，且登记材料真实，形成了《公司法》规定的产生过程，并在行政法范围内完成登记手续，故此类法定代表人要进行变更和涤除，如公司不予配合，其法律障碍则较大，因为司法机关要在被借名人充分举证的情况下进行审判，才不会构成对公司自治的过渡干预。
3.公司难以决定新旧法定代表人变更登记
公司登记注册完全符合按法律、行政法规，登记的法定代表人也是公司的董事长、执行董事等，但是在公司经营过程中，股东间矛盾导致法定代表人之争，依照公司章程产生了新的法定代表人，但是原法定代表人不予配合，如不交出公章、不在变更登记材料上签字等，导致公司法定代表人无法完成变更登记。也有原法定代表人退休或辞职，因无人接替，公司对选任新的法定代表人难以形成决议，久拖不决，导致原法定代表人无法变更的情形。实践中，只能通过诉讼解决，出现众多确认股东会决议无效、要求履行股东会决议、要求涤除法定代表人等各类案件。
4.主观恶意变更或主动涤除的法定代表人
当公司面临诉讼或被执行的风险时，法定代表人意识到潜在的法律风险，如诉讼中承担连带责任、或被执行过程中被限制高消费、亦或是因未实缴出资或抽逃出资行为的存在提前恶意规避，主动变更或涤除。
自2010年起《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》（2015年修订）将被执行公司法定代表人列为限制高消费人群后，越来越多的法定代表人希望通过变更登记逃避法律措施。该人群也涵盖了前述三种情形，对于恶意逃避的，本文不加论述。
（三）公司自治与司法介入的适度问题
有学者认为自然人和法定代表人合二为一，作为公司利益的成员行使对公司的控制权，自然人已被嵌入公司制度中，受到公司制度显性和隐形的双重约束[4]。这就是导致司法介入障碍的原因。其实，笔者认为公司自治与司法介入存在矛盾的根源在于不同法律部门的交叉，《公司法》构建的是公司内部的立法（章程）、设立程序、自治组织架构、议事制度等，而《民法典》构建的是公司外部平等主体之间的民事权利义务关系。可是作为法定代表人的自然人，其与公司之间的关系具有双重性，一方面受公司章程的制约，是公司内部选举、决议、任命的，免职也需要通过公司章程规定的程序进行；可是另一方面，作为自然人也是独立的民事主体，当自身权益受到侵害时是有权利维护自身利益，将平等主体的公司作为相对方进行诉讼，如此便出现了公司自治和司法介入的矛盾，但在现行两部法律中，并没有对此进行明确的区分和规定。如《民法典》第六十一条第三款“法人章程或法人权利机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”，该条款的规定就很容易看出公司自治内外有别的情况。
可见，该问题既有公司内部利益平衡方式带来的内在必然性，又有司法权的比较优势带来的外部必然性[5]。因此在请求变更法定代表人的司法判例中也存在不同观点。第一种观点认为请求变更法定代表人应按照公司章程执行，属于公司的自治权，不属于法院审理范围。第二种观点认为请求变更法定代表人，实际上是受托人（法定代表人）要解除与委托人（公司）之间的 委托关系，属于平等民事主体之间的纠纷，房源可以依法审理。可见第一种观点是基于《公司法》的范畴进行考量，第二种观点是基于《民法典》的范畴进行考量。当然司法审判实践中，更多的是持居中适度、严格审查是否存在司法介入的必要性，通常关注的是公司自治是否失效且造成对法定代表人私权利造成侵犯等综合评判，毕竟一旦司法介入，公司自治就被打破，过渡的司法干预是不利于市场主体的运营活力的。
（四）司法裁决与行政管理的冲突
如同公司自治与司法介入存在不同法律部门矛盾一样，司法裁决的执行也面临着公司自治与行政法规之间的冲突。市场监督管理部门负责公司变更登记，根据《市场主体登记管理条例》第八条规定，公司登记的一般事项就包括法定代表人姓名，显然在变更法定代表人登记时，公司必须产生新的法定代表人，即便登记机关收到法院依法开具的《协助执行通知书》，登记机关也无法进行法定代表人变更登记，因为法定代表人信息不能为空，这将可能对今后公司带来更大的风险。这也成为请求变更法定代表人法律困境的最后一公里。
三、 《公司法》修订后法定代表人变更和涤除实务重构
（一）新法的相关条款修订和已解决的法律障碍
1.可担任法定代表人的范围扩大为选任新的法定代表人扩大了选任范围（第10条）
修订前的《公司法》规定法定代表人的选任范围仅限于董事长、执行董事或经理。修订后明确了公司的法定代表人由代表公司执行事务的董事或者经理担任。一方面是扩大了选任范围，普通董事也可以担任，另一方面也明确了代表公司执行公司事务的法律关系，也同时可以对被冒名、借名法定代表人的涤除提供了法律依据。
2.明确法定代表人辞任和补任的规则，避免了无新法定代表人产生而无法进行变更登记的尴尬（第10条）
修订前的《公司法》只规定法定代表人变更应当办理变更登记，缺乏操作性。修订后明确了法定代表人辞去公司内的职务，视为同时辞去法定代表人，且公司应当在30日内确定新的法定代表人。这就意味着法定代表人主动辞任有了法律依据，而不像从轻要依据《章程》处理。同时修法还明确了新法定代表人补任的时间限制，并在修法第32条明确规定了法定代表人的姓名系登记事项，这一规定与行政管理进行了有效衔接，为变更登记提供了法律保障。
3.明确了公司申请变更法定代表人登记由变更后的法定代表人签署（第35条）
修订前的《公司法》没有规定变更登记的程序及规范，修法明确变更后的法定代表人享有的权利，可以有效避免新旧法定代表人之争、公章之争的不利于公司生存生态的出现。
4.明确了公司法定代表人的产生、变更方法必须写入章程，使得公司自治与司法介入矛盾问题进一步缓解，纠纷解决依据和救济途径进一步明确（第46条）
修订前的《公司法》没有规定法定代表人产生和变更的程序，也没有规定章程中指定相关程序，导致争议出现时无法可依、无章可循，公司往往因此陷入僵局。修法后，章程对此有明确规定，拟变更或涤除的法定代表人可以依据章程处置，进入需求法律救济，几不影响公司自治，又确保了司法介入的合法性。
（二）新法背景下实务操作中变更和涤除出现的新变化
1.法定代表人享有主动辞任权
修订后的《公司法》规定法定代表人卸任其公司董事或经理职务时视为同时辞去法定代表人，可见法定代表人的辞任是可以自主决定的，可以通过辞去法定代表人法定的职务范围的方式决定是否辞任。在此规定下，如何协调新法46条强制写入公司章程的变更办法之间可能存在的冲突呢？笔者认为，主动辞任是法律赋予的自然人主体的选择权，属于私权利，法律并无明文规定董事、经理的辞任受公司章程的程序约束，在没有法律强制性规定的情形下，主动辞任权优于章程的规定。
2.法定代表人选任范围明确公司自治与代表权利的统一
修订后的《公司法》明确法定代表人必须由“代表公司执行公司事务的董事或经理”担任，在扩大选任范围时又强调了公司自治的权利统一，从法律上将公司自治组织进行了划分，参与日常经营管理的董事和不实际参与的董事做了区分，可以让实际管理者与代表执行权进一步统一，粘性更足，公司治理结构更加稳定，有效避免“挂名不管理、管理不显名”的怪圈，让诚信显性化。这一规定其实是在公司自治权利集中与责任平衡方面进行了合理规制。
3.法定代表人变更程序保护公司自治更加容易实现
修订后的《公司法》要求法定代表人产生和变更程序写入章程，同时又规定了办理变更登记时新法定代表人的签字具有法律效力。这就意味着公司在变更法定代表人的操作上具有决定权、实施权，不以旧法定代表人意志为转移，可以确保公司运转不陷入僵局，新的法定代表人可以在公司内部纠纷存在的同时，履行对外的代表权利。实务中，公司失权一方的法定代表人权利保护将会成为法律服务的焦点，如旧法定代表人“背锅”情形以及旧法定代表人是否构成变更期间损害公司利益的情形等。
4.要求涤除法定代表人身份的情形会出现新的变化
修订后的《公司法》对董监高责任进行了强化，法定代表人作为公司的代表，承受的法律风险自然也更大，同时修法要求五年内实缴注册资本且不得抽逃资本等新规定，与此配套的《刑法》修正案十二也重点加强对民营企业平等保护，保护民营企业产权和企业家权益，这也会让众多公司的法定代表人进行一轮新的选任和补任，挂名的法定代表人会大量减少，无力完成实缴的董事也会逐步涤除，已被限高又有证据证明其未实际参与管理的法定代表人执行异议案件数量也会增多。
5.诉讼途径解决变更和涤除法定代表人出现的新变化
修订后的《公司法》对变更和涤除法定代表人的公司自治部分做了规定，这就对此前诉讼中往往需要原告举证证明公司内部治理失灵，当事人已穷尽救济途径，如无法召开董事会、股东会，大部分股东对变更补选消极应付，董事会股东会监事会经催告均告失灵，司法方可介入的情形得以改善。如原告依据新修《公司法》辞任董事经理，视为同时辞去法定代表人，公司需30内确定新的法定代表人，那么原告只需举证已正式辞任相关职务即可，原告所要证明公司内部治理失灵就变得相对简单，通过诉讼最终解决纠纷的案件也有望增多。
（三）仍存在的法律障碍及解决建议
1.“代表公司执行事务”这一表达很难在实务中定义以让难以认定
公司治理体系包括对内决策权和对外代表权，对外代表权在实务中往往不仅限于法定代表人享有，经授权的工作人员亦是法律认可的代表公司执行事务的人。在实际的运作中，挂名法定代表人往往提供了完整的材料交付给公司，公司控制着身份证复印件、法人印章等，并在对外签署合同等活动中使用，那么在纠纷发生后，客观证据呈现的比然是挂名法定代表人在代表公司执行事务，相反，公司的实际控制人却是在幕后操盘。对于善意第三人在商事外观主义的情况下，商事活动往往会处于一种诚信缺失的情况。
在《公司法》立法并未涉及的范围，行政法规应该予以配套，形成机制，市场监督部门在日常管理过程中如发现的虚假登记情况列入异常进行公示，并汇总至国家发展改革委、中国人民银行设立的“信用中国”体系，褒扬诚信、惩戒失信。
2.股东会怠于履行确定新的法定代表人
修后的《公司法》虽然规定法定代表人产生和变更程序写入章程，也规定了辞去法定代表人后公司应当在30日内确定新的法定代表人，但是确定法定代表人的权利章程规定往往归于股东会或董事会，如果董事会股东会始终不表决确定要如何处理，缺乏约束机制，故依然无法强制公司产生新的法定代表人。原法定代表人依然面临为公司“背锅”，无法变更登记的困境，故应在行政法规中作出相关规定，可以对怠于履行义务，“法定代表人真空”的情形作出行政处罚，甚至可以依此吊销公司，以弥补立法的空白，减少讼累。
3.市场监督部办理变更涤除难
毫无疑问，法定代表人变更的最后一个环节就是登记，新的法定代表人不产生便无法便跟，笔者同意理论界提出的扩大公司确定法定代表人的自治权[6]，也就是打破法定代表人只能是一人的限制，设立多名法定代表人或备选人，让执行公司事务的人依法享有代表权。或如前所说，市场监督部门遇此情况应当主动履行监管职能，迫使公司依法履行义务，否则依法追究公司行政责任，避免司法与行政脱节的尴尬。
结语：修订后的《公司法》2024年7月1日正式施行，为营造诚信公平和谐的市场环境提供了更有力的保障，法定代表人作为公司的核心营业信息，对交易安全和市场秩序有重要影响，属于应当主动公示的信息，因此及时准备的进行变更登记或涤除也关系着社会营商环境的净化。近期，公司经营者必将认真审视公司内部治理体系和外部代表机制，会根据修法作出及时调整，专业律师将在实务操作中提供强有力的支撑。
参考文献
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[2] 杨汝轩.论中国公司代表人制度的改革——以两大法系的比较为视角[J].河北法学，2012（11）.
[3] 刘俊海.论公司法与民法典的良性互动关系，法学论坛，2021（2）
[4] 弗鲁博顿[德].新制度经济学——一个交易费用分析范式[M].姜建强译，格致出版社，2012：203.
[5] 徐冬：公司治理的司法介入研究，法律出版社，2016：5.
[6] 刘斌.公司治理视域下公司表意机制之检讨[J].中国政法大学学报，2021（2）