引言
回顾信息基础设施的变化史,2G技术成就了门户网站,3G技术成就了社交媒体,4G技术成就了视频直播。如今,借助5G商用的东风,云游戏成为备受热议的新风口。云游戏与传统游戏模式有何区别?云游戏逐渐成为游戏行业新业态的同时,是否可能催生新的侵权方式?如何考量云游戏平台以及其他行业参与者的法律责任?本文将一一为您梳理。
一、云游戏概况
根据维基百科的定义,“云游戏又称‘游戏点播’,是利用云技术让游戏软件的资料和运算都在网络内,使用者只要透过网络就可以直接点选进行游戏,而不需要透过其他的游戏机”。
在云游戏的运行模式下,游戏在云端服务器上运行,并将渲染完毕后的游戏画面压缩后通过网络传送给用户。换言之,云游戏场景下,用户端负责视频的解压和呈现,不进行复杂的游戏计算过程。因此,玩家不再需要使用昂贵的高端处理器和显卡,也不再需要事先下载庞大的游戏文件。云游戏不仅使玩家摆脱了硬件的限制,还摆脱了时间、地点的限制,可以在各种场所通过随身携带的终端设备进行游戏。
游戏巨头已在云游戏领域探索了十余年。2010年3月,OnLive正式宣布于2010年6月17日在美国推出在线游戏服务。但因为网络技术原因,该款服务因体验问题很早就终止了。网络传输保障是云游戏运行的基础,而受限于网络带宽条件,云游戏的发展一度不被看好。随着5G技术的到来,云游戏网络传输技术的瓶颈被打破:首先,5G网络大幅降低了网络传输时延,使射击类等延迟敏感型云游戏在移动场景下的落地成为可能;其次,5G技术大幅提升了网络稳定性,使移动环境中的网络质量得以保证[1]。
按照艾媒咨询所梳理的中国云游戏产业链图谱,云游戏产业链上大致有以下参与者:游戏开发商、云服务提供商、服务器厂商、云游戏平台/服务商、网络运营商以及终端设备商。见下图。

按照中国信息通信研究院的总结,云游戏平台/服务商可进一步拆分为云游戏平台和垂直云服务提供商,见下图[2]。

新技术、新业态将为这些行业参与者带来哪些法律影响?本文将从行业参与者视角出发,立足近期涉及云游戏平台/云服务平台的案例,为您一一分析。
二、游戏开发商/云游戏服务平台
游戏开发商是内容提供方,在本文讨论语境下,等同于内容的权利方。确定云游戏平台的行为是否受著作权法规制,具体受哪一种权利所控制,对其至关重要。因为这意味着权利方是否能对云游戏平台未经授权就将其游戏用于“云游戏平台”的行为进行维权,以及进行维权的权利基础,当然,这也意味着内容方与云游戏平台进行合作的权利基础。对云游戏服务平台而言也一样, 这意味着云游戏平台必须搞清楚, 无论其技术特征是什么,盈利模式是什么,其最核心的运营方式(通过云游戏平台,向玩家提供游戏)是否需要获得游戏权利方的许可,以及需要获得哪种权利的许可。
在腾讯诉点云菜鸡云游戏平台著作权侵权/不正当竞争案[3]中,腾讯认为点云将涉案游戏置于其云服务器中,供公众在移动端、web端以及PC端使用其菜鸡云游戏平台获得其提供的涉案游戏, 侵害了腾讯对涉案游戏的信息网络传播权。法院支持了这一观点。而且,游戏侵权案中常见的抗辩理由之一,“游戏不属于现行《著作权法》明确规定的作品类型”,也因为云游戏的技术特征而更难得到支持,可以说对权利方来说是更为有利。因为在云游戏的运行模式下,玩家不需要下载客户端及包含游戏人物、剧情、效果等的资源文件,仅是由云服务器根据指令调用其储存的资源素材,形成音视频流并在压缩后通过信息网络传输至用户终端,终端再将这些压缩的音视频流解压缩呈现到显示器上。整个游戏过程中,用户设备获取到的仅是交互性的连续画面,与传统游戏模式相比,这一技术原理使得云游戏与著作权法上的以类似摄制电影的方法创作的作品更为类似[4]。
点云尝试以“合理使用”进行抗辩,法院认为点云公司的行为的目的不是为了介绍评论作品或者说明某一问题,也不属于适当引用,另外还明显影响了腾讯对涉案游戏的正常使用,造成涉案游戏的运行脱离了权利人的控制,损害其合法权益,最终未支持点云的抗辩。
腾讯主张点云的四项行为构成不正当竞争,一是“复制流量,引流宣传”(违反诚实信用原则),二是提供“秒进卡”、“加时卡”有偿增值服务(违反诚实信用原则),三是提供“上号助手”的无偿服务(存在数据安全问题,影响游戏安全运营,属于“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”),四是限制涉案游戏画质、功能及信息链接(其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为)。
对于第一项、第二项、第三项,以及第四项中的“限制涉案游戏画质”,法院均未支持构成不正当竞争。其中,第一项、第四项中的“限制涉案游戏画质”,法院都认为是属于通过云游戏平台提供游戏的必然后果。对涉案“复制流量“的行为,法院认为在已经认定该行为侵害信息网络传播权的情况下,不宜再单独进行司法评价,再结合若干对“复制“、”引流”行为是否导致损失、扰乱竞争秩序、损害社会利益方面的分析,法院认为,涉案“复制”流量的行为本身并不构成对《反不正当竞争法》第二条诚实信用原则的违反;对“限制涉案游戏画质”,法院认为其是侵害信息网络传播权的损害后果之一, 并不构成不正当竞争。对第二项、第三项,法院并不将其当然视为游戏权利方的专属利益, 也未认定其构成不正当竞争。
也就是说,之所以构成不正当竞争,原因是点云实施了“限制涉案游戏功能及信息链接”的行为。结合法院对这一行为的描述分析,我们理解法院在论证点云的行为是否构成合理使用时,所指出的“另外还明显影响了腾讯对涉案游戏的正常使用,造成涉案游戏的运行脱离了权利人的控制,损害其合法权益”,具体指向的也应当是“限制涉案游戏功能及信息链接”这一行为。
简言之, 就云游戏平台的业务模式, 法院的观点基本可以概括如下:
就通过云平台向公众提供游戏的行为而言,法院认为这种行为侵害了游戏权利方对其游戏享有的信息网络传播权,但不构成不正当竞争,也不构成合理使用;
就提供“秒进卡”、“加时卡”有偿增值服务以及提供“上号助手”的无偿服务而言,法院认为不构成不正当竞争(鉴于腾讯未主张这两种行为构成侵害信息网络传播权,法院也未就此进行评价,不过从法律构成上来说,这两项行为也不符合侵害信息网络传播权的构成要件);
就限制涉案游戏功能及信息链接的行为而言,法院认为构成不正当竞争,不构成合理使用;
就复制流量、引流宣传、限制画质而言, 法院认为属于通过云游戏平台向公众提供游戏的后果,不是独立的、有必要进行司法评价的行为。
综上,对游戏权利方而言,如果云游戏平台未获得信息网络传播权的授权就擅自通过其云游戏平台开展云游戏业务,向游戏玩家提供游戏,游戏权利方可以追究云游戏平台的侵权责任;
但除此以外,法院对于云游戏服务平台的业务模式(秒进卡、加时卡、上号助手)采取了比较中立宽容的态度,并不将其当然视为游戏权利方的专属利益。
当然,云游戏产业参与者在进行商业模式创新时,如果在通过云游戏平台向公众提供游戏以外,还实施其他行为影响了游戏权利方对游戏的正常使用(包括影响其游戏的各种功能,例如充值、客服、论坛、训练等),损害游戏权利方的利益,那么还会另行构成不正当竞争行为。云游戏平台还是要谨慎对待。
另外, 需要注意的是, 虽然法院对腾讯提出的数据安全问题没有评价,但是云游戏平台如果在运营时违反了数据安全方面的法定义务(例如, 应当获得游戏玩家许可方可收集、处理其个人信息,需公开收集、使用的规则, 明示收集、使用信息的目的、方式和范围,遵循合法、正当、必要的原则等等), 有可能会影响与该等数据行为相关的商业模式的正当性。
三、云服务提供商
云游戏产业离不开云服务提供商。到目前为止,还未见专门关于云游戏产业中云服务提供商的责任的案例。但我们可以结合现有的信息存储服务提供商/搜索、链接服务提供商和云服务器租赁服务提供商的法律规定以及案例来探讨云游戏产业中通知-删除规则对云服务提供商的适用。
信息存储服务提供商/搜索、链接服务提供商通常适用《信息网络传播权保护条例》,简言之,在收到合格通知后,如果采取了删除、屏蔽、断开链接等措施的,可以免责;对云服务器租赁服务提供商而言,北京乐动卓越科技有限公司诉阿里云计算有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案[5]比较典型。该案中,二审法院认为“云服务器租赁服务提供商对云服务器中运行的软件系统和存储的具体信息内容无法直接进行控制,基于云服务器租赁服务的技术特点,阿里云公司所能采取的与‘删除、屏蔽、断开链接’相同效果的措施是‘关停服务器’或‘强行删除服务器内全部数据’。鉴于信息服务业务类型不同,以及权利人主张权利内容不同, 阿里云公司仅根据权利人通知即采取后果最严厉的‘关停服务器’或‘强行删除服务器内全部数据’措施,有可能给云计算行业乃至整个互联网行业带来严重的影响,并不适当,不符合审慎、合理之原则。因此,转通知可以成为合格通知场景下云服务器租赁服务提供商的必要措施”,也就是说,避风港原则从“通知-删除”发展为“通知-必要措施”。至于哪种行为构成必要措施, 则要看具体情况。
除上述“乐动卓越诉阿里云案”外,近年来司法实践中考量平台型网络服务提供者的责任时,大都将网络服务提供者对侵权的判断能力以及对涉案内容的控制能力作为重要的考量因素。三大标志性案件,即“嘉易烤诉金仕德、天猫案”[6]、“刀豆诉百赞、腾讯微信小程序案”[7]、以及“乐动卓越诉阿里云案”,均把转通知作为必要措施。在近期的爱奇艺诉随州市某科技公司、上海某公司不正当竞争纠纷案[8]中,法院在某种程度上也认可云计算服务提供商采取的“冻结账户”的措施。
那么, 对于云游戏产业中的云服务提供商来说,必要措施又是什么呢?还是应当考察云游戏产业云服务提供商提供的具体服务而定。按照《2019年云游戏产业发展白皮书》中对5G云游戏下各参与方职能的描述:
硬件提供商和云计算服务商:
依托 CPU/GPU 硬件和通用的操作系统软件环境,提供云游戏所需的云端渲染环境。
技术实现方式主要包括 x86+NVIDIA GRID 服务器、ARM 服务器+AMD 显卡/其他显卡、嵌入式 ARM阵列服务器等三种架构。
垂直云服务提供商:
作为云游戏运营服务商和管理服务平台提供者,完成技术解决方案提供商的云端能力接入、游戏内容接入/聚集、用户导入、认证/计费/结算、客户服务、日常运营维护等职责。
同时提供云游戏云端运行/渲染、音视频编码/下发,终端视频解码/播放、操作指令回传等端到端的技术解决方案。
与软硬件平台架构相同,存在 x86+NVIDIA GRID、ARM 服务器+AMD 显卡/其他显卡、嵌入式 ARM 阵列等多种技术解决方案。
服务分发/渠道商(云游戏平台):
主要提供用户入口或用户导入服务。
用户入口方面,主要通过云游戏前端应用(PC 客户端、App、浏览器插件、页面)内置终端模式,面向用户提供云游戏服务。
用户导入方面,包括通过各种宣传/推广介质(广告、直播、文字链、在线商店、TV/OTTEPG 等)促进云游戏快速到达用户。
按照《2019年云游戏产业发展白皮书》的分类, 阿里云、腾讯云等属于“云计算服务商”,和海马云等垂直云服务提供商相比,其提供的云服务更为“基础”,仅是“提供云游戏所需的云端渲染环境”。
根据中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会2014年9月3日发布的《信息安全技术云计算服务安全指南》(中华人民共和国国家标准GB/T31167-2014)等资料,云计算行业按照提供的具体服务模式,可以分为三个层级:第一层级IaaS(InfrastructureasaService)、第二层级PaaS(PlatformasaService)及第三层级SaaS(SoftwareasaService)。从云计算的主要架构来看,云服务器租赁服务所在的IaaS处于仅高于硬件设施的基础服务提供者地位,其提供的虚拟计算、虚拟网络、虚拟存储和操作系统为PaaS和SaaS提供了最基本的云计算基础设施。从安全管理要求来看,IaaS、PaaS和SaaS三种服务模式下,云服务提供者的控制能力依次提高,而客户的控制能力依次降低,也即:云服务提供者提供的服务越基础,能够控制的范围越小越底层。相应的,对服务链顶层的应用环节中信息内容的控制越弱[9]。
如果“提供云游戏所需的云端渲染环境”和提供云服务器租赁服务相比,对内容的控制能力有所加强,那单纯的转通知是否能成为合理的必要措施,还需要考量更多的因素。
总之,在云游戏的产业链中,在对云计算平台的责任认定时,要综合考虑服务的性质、技术能力,侵权行为的表现形式、特点和严重程度,来判断什么构成通知-删除/通知-必要措施规则中的“必要措施“,究竟是删除、屏蔽、断开链接,还是转通知、冻结账户等。
四、结语
游戏产业的发展与整个信息基础设施的变化紧密相关,从最初购买光盘,到应用商店下载、安装,再到云游戏时代,随时随点随玩,这是整个游戏产业进化的方向。
可以预期的是,进入云游戏的爆发期后,云游戏产业的业态将更为多样化,各环节参与者的参与形式将更为灵活,如何在竞争自由、创新自由和维护知识产权权利方的利益之间保持平衡,是云游戏产业健康发展的重要条件,这有赖于所有的行业参与者的共同努力。
[1]参见曾晨曦、马霁阳:《云游戏:5G时代的王牌应用》,载《人民邮电报 》2020年7月22日。
[2] 参见中国信息通信研究院、国家广播电视总局广播电视科学研究院、中国新闻出版传媒集团有限公司、5G云游戏产业联盟 《2019年云游戏产业发展白皮书》。
[3] 参见杭州互联网法院(2020)浙0192民初1329号判决书。
[4] 不过,角色扮演类游戏被认定为“类电作品”已经逐渐成为主流司法观点,射击类游戏也出现了被认定为类电作品的先例,涉嫌侵权方真正依赖这一抗辩的可能性并不高。
[5] 参见北京知识产权法院( 2017) 京 73 民终 1194号民事判决书。
[6] 参见浙江省高级人民法院(2016)浙民终78号民事判决书。
[7] 参见浙江省杭州市中级人民法院(2019)浙01民终4268号民事判决书。
[8] 参见江苏省高级人民法院(2019)苏民终778号民事判决书。
[9] 北京知识产权法院(2017)京73民终1194号判决书
回顾信息基础设施的变化史,2G技术成就了门户网站,3G技术成就了社交媒体,4G技术成就了视频直播。如今,借助5G商用的东风,云游戏成为备受热议的新风口。云游戏与传统游戏模式有何区别?云游戏逐渐成为游戏行业新业态的同时,是否可能催生新的侵权方式?如何考量云游戏平台以及其他行业参与者的法律责任?本文将一一为您梳理。
一、云游戏概况
根据维基百科的定义,“云游戏又称‘游戏点播’,是利用云技术让游戏软件的资料和运算都在网络内,使用者只要透过网络就可以直接点选进行游戏,而不需要透过其他的游戏机”。
在云游戏的运行模式下,游戏在云端服务器上运行,并将渲染完毕后的游戏画面压缩后通过网络传送给用户。换言之,云游戏场景下,用户端负责视频的解压和呈现,不进行复杂的游戏计算过程。因此,玩家不再需要使用昂贵的高端处理器和显卡,也不再需要事先下载庞大的游戏文件。云游戏不仅使玩家摆脱了硬件的限制,还摆脱了时间、地点的限制,可以在各种场所通过随身携带的终端设备进行游戏。
游戏巨头已在云游戏领域探索了十余年。2010年3月,OnLive正式宣布于2010年6月17日在美国推出在线游戏服务。但因为网络技术原因,该款服务因体验问题很早就终止了。网络传输保障是云游戏运行的基础,而受限于网络带宽条件,云游戏的发展一度不被看好。随着5G技术的到来,云游戏网络传输技术的瓶颈被打破:首先,5G网络大幅降低了网络传输时延,使射击类等延迟敏感型云游戏在移动场景下的落地成为可能;其次,5G技术大幅提升了网络稳定性,使移动环境中的网络质量得以保证[1]。
按照艾媒咨询所梳理的中国云游戏产业链图谱,云游戏产业链上大致有以下参与者:游戏开发商、云服务提供商、服务器厂商、云游戏平台/服务商、网络运营商以及终端设备商。见下图。

按照中国信息通信研究院的总结,云游戏平台/服务商可进一步拆分为云游戏平台和垂直云服务提供商,见下图[2]。

新技术、新业态将为这些行业参与者带来哪些法律影响?本文将从行业参与者视角出发,立足近期涉及云游戏平台/云服务平台的案例,为您一一分析。
二、游戏开发商/云游戏服务平台
游戏开发商是内容提供方,在本文讨论语境下,等同于内容的权利方。确定云游戏平台的行为是否受著作权法规制,具体受哪一种权利所控制,对其至关重要。因为这意味着权利方是否能对云游戏平台未经授权就将其游戏用于“云游戏平台”的行为进行维权,以及进行维权的权利基础,当然,这也意味着内容方与云游戏平台进行合作的权利基础。对云游戏服务平台而言也一样, 这意味着云游戏平台必须搞清楚, 无论其技术特征是什么,盈利模式是什么,其最核心的运营方式(通过云游戏平台,向玩家提供游戏)是否需要获得游戏权利方的许可,以及需要获得哪种权利的许可。
在腾讯诉点云菜鸡云游戏平台著作权侵权/不正当竞争案[3]中,腾讯认为点云将涉案游戏置于其云服务器中,供公众在移动端、web端以及PC端使用其菜鸡云游戏平台获得其提供的涉案游戏, 侵害了腾讯对涉案游戏的信息网络传播权。法院支持了这一观点。而且,游戏侵权案中常见的抗辩理由之一,“游戏不属于现行《著作权法》明确规定的作品类型”,也因为云游戏的技术特征而更难得到支持,可以说对权利方来说是更为有利。因为在云游戏的运行模式下,玩家不需要下载客户端及包含游戏人物、剧情、效果等的资源文件,仅是由云服务器根据指令调用其储存的资源素材,形成音视频流并在压缩后通过信息网络传输至用户终端,终端再将这些压缩的音视频流解压缩呈现到显示器上。整个游戏过程中,用户设备获取到的仅是交互性的连续画面,与传统游戏模式相比,这一技术原理使得云游戏与著作权法上的以类似摄制电影的方法创作的作品更为类似[4]。
点云尝试以“合理使用”进行抗辩,法院认为点云公司的行为的目的不是为了介绍评论作品或者说明某一问题,也不属于适当引用,另外还明显影响了腾讯对涉案游戏的正常使用,造成涉案游戏的运行脱离了权利人的控制,损害其合法权益,最终未支持点云的抗辩。
腾讯主张点云的四项行为构成不正当竞争,一是“复制流量,引流宣传”(违反诚实信用原则),二是提供“秒进卡”、“加时卡”有偿增值服务(违反诚实信用原则),三是提供“上号助手”的无偿服务(存在数据安全问题,影响游戏安全运营,属于“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”),四是限制涉案游戏画质、功能及信息链接(其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为)。
对于第一项、第二项、第三项,以及第四项中的“限制涉案游戏画质”,法院均未支持构成不正当竞争。其中,第一项、第四项中的“限制涉案游戏画质”,法院都认为是属于通过云游戏平台提供游戏的必然后果。对涉案“复制流量“的行为,法院认为在已经认定该行为侵害信息网络传播权的情况下,不宜再单独进行司法评价,再结合若干对“复制“、”引流”行为是否导致损失、扰乱竞争秩序、损害社会利益方面的分析,法院认为,涉案“复制”流量的行为本身并不构成对《反不正当竞争法》第二条诚实信用原则的违反;对“限制涉案游戏画质”,法院认为其是侵害信息网络传播权的损害后果之一, 并不构成不正当竞争。对第二项、第三项,法院并不将其当然视为游戏权利方的专属利益, 也未认定其构成不正当竞争。
也就是说,之所以构成不正当竞争,原因是点云实施了“限制涉案游戏功能及信息链接”的行为。结合法院对这一行为的描述分析,我们理解法院在论证点云的行为是否构成合理使用时,所指出的“另外还明显影响了腾讯对涉案游戏的正常使用,造成涉案游戏的运行脱离了权利人的控制,损害其合法权益”,具体指向的也应当是“限制涉案游戏功能及信息链接”这一行为。
简言之, 就云游戏平台的业务模式, 法院的观点基本可以概括如下:
就通过云平台向公众提供游戏的行为而言,法院认为这种行为侵害了游戏权利方对其游戏享有的信息网络传播权,但不构成不正当竞争,也不构成合理使用;
就提供“秒进卡”、“加时卡”有偿增值服务以及提供“上号助手”的无偿服务而言,法院认为不构成不正当竞争(鉴于腾讯未主张这两种行为构成侵害信息网络传播权,法院也未就此进行评价,不过从法律构成上来说,这两项行为也不符合侵害信息网络传播权的构成要件);
就限制涉案游戏功能及信息链接的行为而言,法院认为构成不正当竞争,不构成合理使用;
就复制流量、引流宣传、限制画质而言, 法院认为属于通过云游戏平台向公众提供游戏的后果,不是独立的、有必要进行司法评价的行为。
综上,对游戏权利方而言,如果云游戏平台未获得信息网络传播权的授权就擅自通过其云游戏平台开展云游戏业务,向游戏玩家提供游戏,游戏权利方可以追究云游戏平台的侵权责任;
但除此以外,法院对于云游戏服务平台的业务模式(秒进卡、加时卡、上号助手)采取了比较中立宽容的态度,并不将其当然视为游戏权利方的专属利益。
当然,云游戏产业参与者在进行商业模式创新时,如果在通过云游戏平台向公众提供游戏以外,还实施其他行为影响了游戏权利方对游戏的正常使用(包括影响其游戏的各种功能,例如充值、客服、论坛、训练等),损害游戏权利方的利益,那么还会另行构成不正当竞争行为。云游戏平台还是要谨慎对待。
另外, 需要注意的是, 虽然法院对腾讯提出的数据安全问题没有评价,但是云游戏平台如果在运营时违反了数据安全方面的法定义务(例如, 应当获得游戏玩家许可方可收集、处理其个人信息,需公开收集、使用的规则, 明示收集、使用信息的目的、方式和范围,遵循合法、正当、必要的原则等等), 有可能会影响与该等数据行为相关的商业模式的正当性。
三、云服务提供商
云游戏产业离不开云服务提供商。到目前为止,还未见专门关于云游戏产业中云服务提供商的责任的案例。但我们可以结合现有的信息存储服务提供商/搜索、链接服务提供商和云服务器租赁服务提供商的法律规定以及案例来探讨云游戏产业中通知-删除规则对云服务提供商的适用。
信息存储服务提供商/搜索、链接服务提供商通常适用《信息网络传播权保护条例》,简言之,在收到合格通知后,如果采取了删除、屏蔽、断开链接等措施的,可以免责;对云服务器租赁服务提供商而言,北京乐动卓越科技有限公司诉阿里云计算有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案[5]比较典型。该案中,二审法院认为“云服务器租赁服务提供商对云服务器中运行的软件系统和存储的具体信息内容无法直接进行控制,基于云服务器租赁服务的技术特点,阿里云公司所能采取的与‘删除、屏蔽、断开链接’相同效果的措施是‘关停服务器’或‘强行删除服务器内全部数据’。鉴于信息服务业务类型不同,以及权利人主张权利内容不同, 阿里云公司仅根据权利人通知即采取后果最严厉的‘关停服务器’或‘强行删除服务器内全部数据’措施,有可能给云计算行业乃至整个互联网行业带来严重的影响,并不适当,不符合审慎、合理之原则。因此,转通知可以成为合格通知场景下云服务器租赁服务提供商的必要措施”,也就是说,避风港原则从“通知-删除”发展为“通知-必要措施”。至于哪种行为构成必要措施, 则要看具体情况。
除上述“乐动卓越诉阿里云案”外,近年来司法实践中考量平台型网络服务提供者的责任时,大都将网络服务提供者对侵权的判断能力以及对涉案内容的控制能力作为重要的考量因素。三大标志性案件,即“嘉易烤诉金仕德、天猫案”[6]、“刀豆诉百赞、腾讯微信小程序案”[7]、以及“乐动卓越诉阿里云案”,均把转通知作为必要措施。在近期的爱奇艺诉随州市某科技公司、上海某公司不正当竞争纠纷案[8]中,法院在某种程度上也认可云计算服务提供商采取的“冻结账户”的措施。
那么, 对于云游戏产业中的云服务提供商来说,必要措施又是什么呢?还是应当考察云游戏产业云服务提供商提供的具体服务而定。按照《2019年云游戏产业发展白皮书》中对5G云游戏下各参与方职能的描述:
硬件提供商和云计算服务商:
依托 CPU/GPU 硬件和通用的操作系统软件环境,提供云游戏所需的云端渲染环境。
技术实现方式主要包括 x86+NVIDIA GRID 服务器、ARM 服务器+AMD 显卡/其他显卡、嵌入式 ARM阵列服务器等三种架构。
垂直云服务提供商:
作为云游戏运营服务商和管理服务平台提供者,完成技术解决方案提供商的云端能力接入、游戏内容接入/聚集、用户导入、认证/计费/结算、客户服务、日常运营维护等职责。
同时提供云游戏云端运行/渲染、音视频编码/下发,终端视频解码/播放、操作指令回传等端到端的技术解决方案。
与软硬件平台架构相同,存在 x86+NVIDIA GRID、ARM 服务器+AMD 显卡/其他显卡、嵌入式 ARM 阵列等多种技术解决方案。
服务分发/渠道商(云游戏平台):
主要提供用户入口或用户导入服务。
用户入口方面,主要通过云游戏前端应用(PC 客户端、App、浏览器插件、页面)内置终端模式,面向用户提供云游戏服务。
用户导入方面,包括通过各种宣传/推广介质(广告、直播、文字链、在线商店、TV/OTTEPG 等)促进云游戏快速到达用户。
按照《2019年云游戏产业发展白皮书》的分类, 阿里云、腾讯云等属于“云计算服务商”,和海马云等垂直云服务提供商相比,其提供的云服务更为“基础”,仅是“提供云游戏所需的云端渲染环境”。
根据中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会2014年9月3日发布的《信息安全技术云计算服务安全指南》(中华人民共和国国家标准GB/T31167-2014)等资料,云计算行业按照提供的具体服务模式,可以分为三个层级:第一层级IaaS(InfrastructureasaService)、第二层级PaaS(PlatformasaService)及第三层级SaaS(SoftwareasaService)。从云计算的主要架构来看,云服务器租赁服务所在的IaaS处于仅高于硬件设施的基础服务提供者地位,其提供的虚拟计算、虚拟网络、虚拟存储和操作系统为PaaS和SaaS提供了最基本的云计算基础设施。从安全管理要求来看,IaaS、PaaS和SaaS三种服务模式下,云服务提供者的控制能力依次提高,而客户的控制能力依次降低,也即:云服务提供者提供的服务越基础,能够控制的范围越小越底层。相应的,对服务链顶层的应用环节中信息内容的控制越弱[9]。
如果“提供云游戏所需的云端渲染环境”和提供云服务器租赁服务相比,对内容的控制能力有所加强,那单纯的转通知是否能成为合理的必要措施,还需要考量更多的因素。
总之,在云游戏的产业链中,在对云计算平台的责任认定时,要综合考虑服务的性质、技术能力,侵权行为的表现形式、特点和严重程度,来判断什么构成通知-删除/通知-必要措施规则中的“必要措施“,究竟是删除、屏蔽、断开链接,还是转通知、冻结账户等。
四、结语
游戏产业的发展与整个信息基础设施的变化紧密相关,从最初购买光盘,到应用商店下载、安装,再到云游戏时代,随时随点随玩,这是整个游戏产业进化的方向。
可以预期的是,进入云游戏的爆发期后,云游戏产业的业态将更为多样化,各环节参与者的参与形式将更为灵活,如何在竞争自由、创新自由和维护知识产权权利方的利益之间保持平衡,是云游戏产业健康发展的重要条件,这有赖于所有的行业参与者的共同努力。
[1]参见曾晨曦、马霁阳:《云游戏:5G时代的王牌应用》,载《人民邮电报 》2020年7月22日。
[2] 参见中国信息通信研究院、国家广播电视总局广播电视科学研究院、中国新闻出版传媒集团有限公司、5G云游戏产业联盟 《2019年云游戏产业发展白皮书》。
[3] 参见杭州互联网法院(2020)浙0192民初1329号判决书。
[4] 不过,角色扮演类游戏被认定为“类电作品”已经逐渐成为主流司法观点,射击类游戏也出现了被认定为类电作品的先例,涉嫌侵权方真正依赖这一抗辩的可能性并不高。
[5] 参见北京知识产权法院( 2017) 京 73 民终 1194号民事判决书。
[6] 参见浙江省高级人民法院(2016)浙民终78号民事判决书。
[7] 参见浙江省杭州市中级人民法院(2019)浙01民终4268号民事判决书。
[8] 参见江苏省高级人民法院(2019)苏民终778号民事判决书。
[9] 北京知识产权法院(2017)京73民终1194号判决书
