来源公众号：清华法学
素材来源：《清华法学》2024年第4期
三、法律障碍：禁止强迫自证其罪特免权的保护范围及其界限
鉴于从第三方调取加密数据的可能性减少和诉诸技术破解密码的困难性，执法机关往往强迫嫌疑人提供密码或解密设备，而这却可能引发禁止强迫自证其罪的棘手法律问题。我国现行《刑事诉讼法》第52条规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”，有学者正确地指出该规定仅保护具有言词性或语言交流性的证据，但是，言词性或语言交流性证据不仅包括口头语言表达，还包括行为语言、肢体语言。基于此，在分析强迫解密与强迫自证其罪的关系之前，亟需重新厘清禁止强迫自证其罪特免权对言词表达与行为表达保护的范围以及界限问题。
（一）禁止强迫自证其罪的双重保护范围
禁止强迫自证其罪特免权保护一个人免于“在任何刑事案件中被迫成为不利于自己的证人”，要求政府执法机关必须通过“执法人员的独立劳动，而不是通过简单、残酷的手段从个人嘴里强行获取”来提供不利于其本人的证据。因此，该项特免权保护任何人不必向政府执法机关提供有罪指控所需证据链中的任何一环。
然而，并非所有被强迫的有罪证据都属于这一特免权所保护的范围：必须是明示或隐含地涉及一项事实确认或信息披露的证词。其中，口头或书面表达是以明示的方式披露消息，是最为常见的证词形式；除此之外，当嫌疑人出示或提供物证书证等实物证据时，如果该身体行为含蓄地确认或传达了有罪的事实信息，则该行为在一定程度上也具有证词性质。
例如，侦查人员命令一名重罪嫌疑人交出枪支，其照做后，交出枪支的行为至少传达了以下信息：枪支存在，嫌疑人持有枪支并且枪支是真实存在于其掌控中。毕竟，只有在嫌疑人实际拥有枪支的情况下，他才能亲自交出它。而持有枪支是犯罪构成要件中的一环，嫌疑人通过亲手交出枪支，隐晦地承认了涉嫌犯罪的事实，进而在审判中，控方可以将被告的“出示行为”作为他“故意”“持有”枪支的有力证据。又如，侦查人员命令一名涉嫌逃税的嫌疑人提供其所有收入来源，对此，嫌疑人交出了一份银行账单，其就通过交出行为隐含地确认了关于银行账单存在、嫌疑人拥有或控制这些账单并且账单是真实的信息。一方面，账单来自嫌疑人的名下账户并且交出之前由嫌疑人本人持有，可以证明是其银行账单；更为重要的是，该账单是嫌疑人在回应关于其收入的问题时出示的，即嫌疑人通过出示行为隐含地表达了该银行账单就是其收入证明，因而能推定这些账单具有真实性。
（二）禁止强迫自证其罪的保护界限
如前所述，每一个身体行为都可能传达出一定的有罪信息，但与口头证词相比，两者仍有较大区别，该区别决定了两者受禁止强迫自证其罪特免权保护的程度是不同的。
1.口头证词与行为准证词的区别
口头证词是直接、即时的思想表达。一方面，口头证词是个人通过语言交流事实，即使用旁人和听众都能明确理解的任意声音进行信息交流和传达。例如，当一个人发出“是”的声音，或者在回答一个问题时点头，是想让听众把这些符号的意思理解为“是”，而不是简单地压低脖子。这种直接明示的方式意味着，口头证词所披露的信息范围与表达者意图展示的信息范围是一致的。另一方面，口头证词需要个人充分动用自己的大脑，将最为私密的思想与情感予以反映，是名副其实的思想表达活动，并且，由于证词形成过程和提供证词的过程是重合的，当充分的思想表达完成后，证据随即被予以展示，这就决定了“被强迫进行”“有罪的”“思想表达”这三者是在同一时空范围内发生的，强迫直接作用于有罪的思想表达，相互之间的关联程度紧密，需保护的紧迫程度高。
而身体行为所传达的信息只是该行为的副产品，并不一定涉及思想活动，例如，交出特定物品；即使身体行为涉及思想活动，例如，交出特定文件，也只是间接、延时的思想表达。一方面，身体行为所传达的信息内容需全方位运用推论进行分析，并且，由于推论的基础既不是当事人的意图，也不是众所周知的原则和标准，导致行为所披露的信息范围具有不确定性，与行为者意图的范围可能不一致。例如，出示儿童色情作品的嫌疑人本来根本不打算通过该出示行为传达任何信息，但通过推论，出示行为可能被理解为“我拥有这些色情图像”。
另一方面，身体行为所传达的信息与被强迫的身体行为也并非在同一时空内发生，形成时间的中断、空间的分离，相互之间的关联性减弱，需保护的紧迫程度由此降低。例如，故意杀人案发之前，嫌疑人创作了一份包含了详细谋杀计划的日记，案发之后，嫌疑人被迫交出这一日记，虽然日记本身是“有罪的”“思想表达”，但将这种“内在的思想或计划”书写成日记并非受到任何外力的强迫，相反，被强迫的只是交出日记的行为，只是行为所暗含的信息衍生至了日记内容，如此一来，嫌疑人自愿创制有罪日记与受强迫交出日记显然不在同一时空，关联程度疏远，需保护的紧迫程度降低。如果没有写成日记，而是强迫嫌疑人说出其杀人计划和实施的杀人行为，这就属于纯粹的口头证词，受禁止强迫自证其罪特免权的绝对保护。
2.行为准证词的限制
鉴于行为准证词与口头证词的区别，并不是所有具有证词作用的身体行为都当然属于禁止强迫自证其罪特免权的保护范围，与口头证词所受到的无条件以及绝对保护不同，行为准证词要受禁止强迫自证其罪保护还有两重限制。
其一，身体行为及其相应推论，如果不透露个人思想内容，则不受禁止强迫自证其罪保护。在刑事诉讼中，有诸多强迫嫌疑人展现身体特征或确认身份的身体行为，比如，强迫嫌疑人做出某种特定姿势、穿上特定衣服，强迫其接受拍照或测量，强迫其列队接受辨认，强迫其提供声音样本、血液样本或笔迹样本，等等，虽然这些行为可能会潜在提供导致定罪的某些信息，但由于信息不涉及大脑或心智活动，因此并不属于禁止强迫自证其罪特免权的保护范围。
其二，最为重要的是，如果执法人员能够“事前”证明已经“知道”该出示或提供证据的行为所传达的“隐含信息”，从而使这些信息成为必然的“既定结论”，则该行为的证词作用就能被阻断，进而排斥禁止强迫自证特免权的保护。这就是费舍尔案（Fisher v. United States）所创设的“既定结论”（Foregone Conclusion）的例外。该案中，被告人亲自交出作为犯罪证据的文件的行为，潜在地传达了关于文件“存在”“位置”以及“内容真实性”的三项信息，从而与第五修正案相牵连，但是，由于控方在要求被告人提交文件之前已经掌握了其中的内容，“控方绝不是依靠被告人的‘真实陈述’来证明这些文件的存在或他能接触到这些文件”，因此，“文件的存在和位置已成既定结论”，“被告人（通过出示文件的行为）承认他实际上拥有这些文件，对控方的全部（指控）信息只增加了很少或根本没有增加”，如此一来，被告人的第五修正案特免权因“既定结论”的证成而被消弭，最终“传票的强制执行‘不再涉及宪法权利’”。
由此可见，禁止强迫自证其罪特免权的保护范围既覆盖言词证据的输出，也覆盖实物证据的交出，但对于实物证据交出的保护附有一定条件。两者的区别在于，对于口头证词的提供，无论执法人员是否事先掌握和告知嫌疑人所指控的具体罪行，其都有权保持沉默，即只要嫌疑人不愿意提供言词证据，法律不得强制；而对于涉及思想内容的实物证据，如果执法人员事先已经知道该证据的存在、位置和内容，那么嫌疑人必须交出相关证据，否则，嫌疑人享有禁止强迫自证其罪的权利。
四、强迫解密与强迫自证其罪的关系
执法人员强迫嫌疑人解密是否引发禁止强迫自证其罪特免权的保护，既取决于强迫解密的行为性质，即被强迫的行为是否潜在地传达了与思想活动有关的信息，也取决于“既定结论”是否证成。
（一）强迫解密的分类及其性质
密码的形式与是否表达思想密切相关。一般情况下，执法人员采取两种方式强迫嫌疑人解密电子设备：一种是强迫嫌疑人口头或书面披露密码；另一种是强迫嫌疑人输入密码，或如案例一所示，强迫嫌疑人使用生物特征比对。在第一种情况下，强迫口头或书面披露的密码是以数字或字母以及二者的组合而存在的，由于数字或字母藏于其内心，是其思想的一部分，因此，无论口头披露还是书面披露，直接构成严格意义上的口头证词，触发禁止强迫自证其罪的绝对保护，换言之，任何情况下，强迫交出数字字母或其组合的密码都是非法的。而在第二种情况下，强迫输入的密码既可能是数字或字母，也可能是生物识别特征，该行为的全过程是：强迫嫌疑人亲自在设备中键入正确的数字字母密码，或强迫其刷脸、按指纹，解锁成功后交出设备。此处的关键问题在于，嫌疑人输入密码的行为是否以及在何种程度上触发禁止强迫自证其罪特免权的保护。
首先需明确，嫌疑人输入密码的行为会潜在确认或披露何种事实信息。其一，该行为可能传递出与密码相关的信息。例如，在嫌疑人接触手机之前，手机是锁定的，手机里的内容无法查看，而经嫌疑人触摸、直视或键入一些数字字母后，手机里的内容变得可以查看，在手机密码确定存在的情况下，该行为意味着嫌疑人可能“知道密码”并且“密码是真实的”（因为可以打开手机）。其二，输入密码的行为还可能传递出与电子数据相关的其他信息。例如，当嫌疑人输入密码打开手机时，这一行为同样表明其可能控制着手机，因而也可能对手机中的文档等数据知情并掌控着数据；同时，该行为还验证了数据内容具有真实性：执法人员要求出示的是加密数据的解密版本，嫌疑人通过输入密码并解锁成功，不但验证现在解密的数据与之前手机中的加密数据具有同一性，而且也证实了数据的存在和位置。
输入密码的行为与陈述或书写密码的口头证词具有一定的相似性，都可能涉及被强迫进行一定程度的有罪思想活动，并都需要借助解密后的数据内容来证实“存在密码”“嫌疑人知道密码”以及“密码是真实的”。但两者仍然明显不同：一是，目前密码的主流形式不仅仅是数字、字母，还可能涉及诸如指纹、虹膜等生物识别特征，若嫌疑人输入生物识别信息，那么其实际上并不会动用头脑和心智；二是，输入密码的过程不对外，密码由嫌疑人亲自键入或比对，设备本身也完全是在不保留记录的情况下验证密码是否准确，即使嫌疑人确实动用了心智和大脑输入了数字字母类密码，但该过程是秘密的，从未涉及表达或披露信息；而陈述或书写密码则相反，与回忆、动用密码有关的思想活动乃至结果都会直接传达给执法人员，是嫌疑人说出或写出其想法。因此，输入密码并不属于直接受禁止强迫自证其罪特免权保护的口头证词。
除此之外，输入密码的行为与不涉及思想活动的纯粹身体行为也具有一定的相似性，都可能涉及展示脸部、采集指纹等身体行为，并且这些行为都可能传达出导致入罪的一定信息。然而，两者具有质的不同：一是，输入密码的行为既非区分或识别嫌疑人的身体特征，也非以实施的方式进行作证，相反，其是以行为本身可能潜在传达的信息内容进行作证，嫌疑人输入密码并成功解锁后，不仅会潜在地承认自己知道密码以及密码具有真实性，还会潜在地承认文档、照片、视频等数据“存在”并在自己的“所有”或控制下，而且内容具有“真实性”；二是，输入密码的行为所暗含的信息需要由解锁后的数据内容进行证实，而这些处于密码墙背后的数据信息从一定程度上涉及广泛的思想内容，但纯粹的身体行为所披露的信息不会直接或间接地涉及任何思想活动。
由于强迫嫌疑人输入密码的行为能够潜在地披露涉及思想活动的信息，其与强迫出示纸质文件的身体行为具有质的相似：一方面，在两种行为中，执法人员的根本目的都是获取“嫌疑人自愿创作”“已经存在”并“涉及有罪”的文件/数据，而该行为最终提供了这些文件/数据。在出示纸质文件中，执法人员寻求的不是嫌疑人通过什么姿势递交文件，而在于文件本身的信息内容；同样，在输入密码中，执法人员寻求的也不是嫌疑人通过什么密码解锁，而在于解锁后的数据内容，输入密码打开设备类似于递纸的肢体活动，解锁后的电子数据与出示的纸质文件相对应，执法人员寻求数据，而该行为提供了数据。可以说，两者所建立的都是行为与文件/数据之间的因果联系，与方式无关。
另一方面，两种行为潜在确认的事实或披露的信息都需要依靠推论，而且，推论都由涉及广泛思想活动的文件/数据内容来予以证实。当执法人员强迫嫌疑人交出记载了谋杀计划的日记，嫌疑人照做后，将通过该行为隐含地表达出日记“存在”、在自己手中，并且其中关于谋杀的内容具有“真实性”。由于这些信息并非嫌疑人明示的真实意思，而需要依靠推论才可得出，不仅如此，推论的真实性也需要根据日记的内容进行验证，这实际上使得嫌疑人交出日记的行为意思衍生至了日记中的内容。
同样，当执法人员强迫嫌疑人输入密码打开手机时，这一行为表明嫌疑人可能控制着手机，并且手机中存在的数据都将以其内容来证明所有推论的“真实性”：输入密码并解锁成功，使得之前以密文呈现、不可理解的数据内容变为可以理解的明文，既验证了关于密码存在且具有真实性的信息，也验证了关于有罪数据存在且具有真实性的信息，也就是说，对嫌疑人不利的有罪推论衍生至了手机中的数据内容。
（二）“既定结论”的范围：知道内容还是知道密码
显然，嫌疑人输入密码的行为受到禁止强迫自证其罪的附条件保护，即当执法机关能够证明“既定结论”时，嫌疑人就不再受禁止强迫自证其罪特免权的保护。需要探讨的是：对于加密电子数据而言，“既定结论”是指执法机关应当知道密码的存在、密码的位置（掌握在嫌疑人手中）、密码的真实性，还是应当知道数据的存在、数据的位置和数据内容的真实性？
如前所述，强迫嫌疑人输入密码的行为至少可以潜在地传递出：①嫌疑人知道设备密码；②嫌疑人知道并掌控设备中的数据；③密码和数据都具有真实性。因此，“既定结论”的范围应为密码和数据的“存在”“位置”及“真实性”。事实上，无论是密码还是数据内容，其“存在”“位置”及“真实性”，都必须依靠解锁成功的数据内容予以证实：对于密码而言，只有当输入正确的密码使得由密文呈现的字符转变为由明文呈现的字符的那一刻，才会证实嫌疑人知道密码而且密码具有真实性；对于数据而言，只有当数据内容以明文予以呈现并得以查看和理解，才会证实有罪的数据证据确实存在并且由嫌疑人占有。这意味着，“既定结论”的范围实际上可以简化为“数据的内容”，即在嫌疑人解锁设备之前，如果执法机关能够证明自己知道具体数据的内容，就足以证明密码、数据的“存在”“位置”及“内容真实性”，从而阻却输入密码行为的证词作用。
相反，如果“既定结论”的范围仅包含密码的“存在”“位置”及“真实性”，这显然是不够的。在斯塔尔案中（State v. Stahl），法院只关注“密码”的证据，认为州政府事先已经证明密码存在（手机打不开）、密码被嫌疑人掌控（手机持有人）、密码真实性（嫌疑人键入密码后能打开），从而构成强迫嫌疑人解密手机的“既定结论”。该解释明显错误：将“既定结论”的范围局限于密码，必然使得执法人员从解锁设备中实际获得的信息远远超出解锁前其事先所掌握的信息，这既不符合“既定结论”设置之原理，也违背禁止强迫自证其罪之功能。
综观禁止强迫自证其罪特免权的历史可知，“既定结论”其实是复活了中世纪的附条件沉默权。由于在中世纪法定证据制度下，只有言词证据才是定罪证据，物证不是证据，故禁止强迫自证其罪最初只作用于言词供述，其存在形式就是附条件沉默权，功能在于“防止嫌疑人供出新罪与余罪”以保护讯问官员。在附条件沉默权的运行中，讯问犯罪嫌疑人之前：首先，需先行调查并达到“嫌疑确认”的法定证据标准，其次，需告知嫌疑人被指控的具体罪行，最后，讯问事项和回答事项均不得超出先行调查事项的范围。否则，嫌疑人享有不回答的权利，并且，超出告知范围所供出的新罪或余罪应予排除。随着附条件沉默权被绝对沉默权取代，言词供述成为禁止强迫自证其罪特免权绝对保护的对象；但是，附条件沉默权或附条件禁止强迫自证其罪的这一公式被嫁接到今天的加密电子数据之搜查上，这即是“既定结论”的前世今生。附条件沉默权中的所附条件与“既定结论”的公式、功能是一致的：防止执法机关通过“捕鱼式执法”发现新证据。
在创制了“既定结论”的费舍尔案中，法院除了从正面界定了“既定结论”的范围，即文件“存在”“位置”及“真实性”；也从反面限定了“既定结论”的范围：“即使被告人传达出他实际拥有这些文件的信息，对控方的全部（指控）信息也只增加了很少或根本没有增加。”由于该案的控方满足前述要求，因此“既定结论”成立，能够强迫被告人交出相关文件。
与此形成鲜明对比的是，在哈贝尔案中（United States v. Hubbell），控方要求被告人提供11种文件，被告人在获得定罪豁免后交出了13120页文件，控方随即以交出的这些文件指控被告人犯罪。最高法院支持了被告人的主张，认为其提交文件的行为具有证词性，足以触发第五修正案的保护，因为就控方事先对文件所掌握的信息“量”而言，“既定结论”不成立：
无论“既定结论”的理论范围有多大，本案的事实显然不在此范围之内。……在本案中，控方并未证明其事先知悉13120页文件的存在，也没有证明其事先知道这13120页文件在什么地方。
由于政府的传票范围越过了强制证词的界限，最高法院称之为“典型的捕鱼调查”，并指出：“第五修正案的根源部分在于防止‘在没有其他证据来源的情况下发现未被指控罪行’的广泛调查。”
在禁止强迫自证其罪特免权的框架下，无论是中世纪附条件沉默权中强迫嫌疑人提供言词证据之前需告知其详细的指控事项，还是在大数据时代强迫交出加密电子数据之前需证明“既定结论”存在，两者共同的功能是一致的：证实或证伪执法机关事先知道的罪行，而不能发现新罪或余罪的证据，并且，在质与量上，“既定结论”与强迫交出的电子数据，范围必须高度一致，后者不能溢出前者。
而在强迫嫌疑人输入密码的行为中，由于潜在传达的信息不仅包含密码的“存在”“位置”及“真实性”，还包含数据的“存在”“位置”及“真实性”，如果执法人员只能证明关于密码的事实而无法证明设备上的电子数据，必然会导致强制嫌疑人所提供的证据信息远远超出执法人员所掌握的，而且比强制交出纸质类文件更甚：相较于纸质文件，电子设备所容纳的信息简直是海量的。因此，“既定结论”的范围不是执法机关事先知道密码的存在、密码的位置、密码的真实性，而是事先知道电子数据的存在、位置和数据内容的真实性。
综上所述，强迫嫌疑人说出或写出密码，其被强迫的对象是隐藏于嫌疑人大脑中的思想，属于典型的口头证词，故其受到禁止强迫自证其罪的绝对保护。相比之下，强迫嫌疑人输入密码，被强迫的行为尽管具有证词的作用，但无论从信息内容的明确性还是基本权利被侵害的紧迫性程度而言，都与纯粹的口头证词相区别，属于一种行为准证词，对其保护是附条件的：除非执法机关能够证明已经知悉加密电子数据的存在、位置和真实内容（而不仅仅知悉密码的存在、密码被嫌疑人掌握、该密码是真实的），使其成为一个事先的“既定结论”，否则，嫌疑人有权拒绝输入密码解锁设备，执法机关不得强制。
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校对 | Steve
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