挂靠其他公司经营合法吗？

导读
自我国改革开放以来，在外贸、建筑、医药、运输等行业，因资质问题，一直存在挂靠经营的现象。虽然我国相关法律法规一直禁止挂靠经营行为，但是由于挂靠经营适应相关行业的特点和我国国情，所以法律禁止并没有使挂靠经营现象减少。如何认定挂靠经营？挂靠经营具有哪些法律风险？本文对上述问题进行了阐述。
Q 邵博士，您好！在外贸、建筑、医药、运输等行业，没有资质的一方，因某一方资质欠缺等原因，存在挂靠在具有相应资质公司经营的现象，请问什么是挂靠经营？
A 自我国改革开放以来，外贸、建筑、医药、运输等行业，从初兴到发展，挂靠经营现象一直相伴而生。虽然我国相关法律法规一直禁止挂靠经营行为，但是由于挂靠经营适应相关行业的特点和我国国情，所以法律禁止并没有使挂靠经营现象减少。鉴于挂靠经营现象存在于不同的领域，因此，很难给出一个统一的法律定义。一般情况下，监管机构根据行业的属性，对挂靠经营进行认定。比如，所谓“车辆挂靠”，是指个体道路运输经营者（挂靠者）将自有车辆注册登记在具备营运资质的运输公司名下，借助运输公司的《道路运输经营许可证》资质向道路运输管理部门申请《车辆营运证》（即道路运输证），并办理《道路运输从业人员从业资格证》，而后以该运输公司的名义独立从事经营活动，并向被挂靠的运输公司缴纳一定的管理费用的活动。又如，建设工程领域的挂靠，是指无资质或低资质单位、个人借用有资质或符合资质的施工单位的名义承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。再如，在药品经营领域，挂靠经营是指药品经营企业为其他无证单位或个人提供药品经营场地、资质证明以及票据等条件，以使挂靠经营者得以从事药品经营活动。
Q 挂靠经营的认定标准是什么？
A 依据不同的行业，挂靠经营的认定标准有所差异。比如在建筑行业，2019年最新发布的住建部《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（下称《通知》）给出了挂靠的认定标准，文件指出，存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。需要注意的是，2019年《办法》修订过程中将2014年《办法（试行）》中有关挂靠的几种情形纳入到了转包的情形，如第八条第一款第（三）至（九）项中提到的，项目主要管理人员没有劳动社保工资关系、材料设备由承包人以外他人采购、专业作业的发包单位不是该工程承包单位，施工合同主体之间没有工程款收付关系等，在没有证据证明挂靠的情况下认定为转包。
又如在药品经营领域，挂靠经营药品行为的判断标准：第一，行为人是否具有药品经营企业员工的身份。从药品管理法的规定来看，个人是不得经营药品的。第二，行为人是否借用了企业的经营场地、资质证明等经营条件。行为人借用企业的条件是挂靠经营的形式要件。若行为人使用药品经营企业的资质证明购进、销售药品，用药品经营企业的购销系统开具购销票据，则符合挂靠的形式要件。 第三，行为人经营药品的行为是否具有独立性。挂靠者独立经营药品是挂靠经营的实质要件。根据药品管理相关规定，药品业务的联系、洽谈，药品的购进、收货验收、储存养护、出库等，均应由不同的职务人员来负责。若行为人为药品经营企业的名义员工，实质上是一个人完成药品经营的全部工作，则应认定行为人为挂靠药品经营企业的名义购销药品，实质是无证经营药品。
总之，无论是什么行业，挂靠经营最本质的特征，是挂靠人借用被挂靠人名义从事经营活动，被挂靠人收取一定比例的管理费。
Q 挂靠经营有什么法律风险？
A 不同行业的挂靠经营，有不同的法律风险，且根据不同的违法行为可能承担民事、行政或刑事责任。比如，针对建筑行业的挂靠经营，在民事责任方面，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第四条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”在行政责任方面，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第15条规定，县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门对本行政区域内发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查，按照本办法进行认定，并依法予以行政处罚。此外，挂靠行为还可能涉及刑事犯罪，比如，挂靠经营药品的行为可能构成非法经营罪；车辆挂靠经营中，可能构成交通肇事罪、重大责任事故罪；建筑施工挂靠经营可能构成职务侵占罪、挪用资金罪和伪造公司印章罪等。
Q 经过您的分析，挂靠经营风险确实很大，那么，有什么措施？可以规避这些风险吗？
A 是的。由于挂靠经营本身的违法性，要规避这些风险比较困难。
延伸阅读：挂靠医药公司销售合格药品，亦可构成非法经营罪
案情简介
2009年以来，被告人李某某在未取得药品经营资质的情况下，挂靠西安某医药公司，从事药品经营活动。李某某将非法购进的药品存放于其租赁的陕西省西安市新城区三处民房内，后加价销售给药店、个人及其实际控制的西安市某诊所。被告人李某利在明知李某某没有药品经营资质的情况下，受雇于李某某负责管理库房药品发放、记账，帮助其销售药品。
2017年2月22日，公安机关在李某某租赁的民房内查获大量未销售的药品及销售账本。经鉴定，李某某、李某利非法经营药品的金额共计16383365.12元。
法院审理
被告人李某某、李某利违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，金额特别巨大，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。在共同犯罪中，李某某作为经营负责人，联系挂靠单位、租赁房屋、购买药品、雇佣并指使他人对外销售，起主要作用，系主犯。李某利受雇于李某某，负责药品收发、记账等，起次要作用，系从犯，可依法从轻处罚。据此，依法判处：被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币一百万元；被告人李某利犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币十万元；扣押在案的药品依法予以没收。
简要分析
第一，医药行业不同于建筑工程等领域，药品经营资质挂靠不仅涉嫌行政违法，更涉嫌犯罪。
根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释>》第七条第一款、第三款的规定，违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。“挂靠”药品经营资质的行为本质上属于未取得药品经营许可证的行为，应当涉嫌构成犯罪。
第二，挂靠资质销售的药品即使属于合格产品，也可以构成非法经营罪。
本案罪名是非法经营罪，强调的是药品经营资质的取得，即使药品属于合格产品，有合法的销售来源，但是药品经营关系到人民群众的身体健康等权益，国家对此实行特许经营，没有经营资质的，也可以构成非法经营罪。
案例来源
2020年1月10日，《中央依法治国办联合相关部门发布食药监管执法司法典型案例》，《人民法院报（第三版）》。
参考文献
1.万永福 杨 伟：《挂靠医药公司经营药品如何定性》，载于“冠文刑辩”公众号，2019年8月30日。
2.杜威：《建设工程挂靠行为的研究与讨论》，载于“六和律师事务所”公众号，2019年11月18日。