关于《著作权法修正案（草案二次审议稿）》的意见（四）

2020年8月17日，《中华人民共和国著作权法修正案（草案二次审议稿）》发布， 向社会公开征求意见。
关于《著作权法修正案（草案二次审议稿）》的意见（一）
关于《著作权法修正案（草案二次审议稿）》的意见（二）
关于《著作权法修正案（草案二次审议稿）》的意见（三）
本文为第四篇。
引言
《著作权法修正案（草案二次审议稿）》扩张了著作权行政主管部门的权限，对于涉嫌违法的场所和物品，可以查封或者扣押。查封和扣押对于行政相对人的权利影响极大，应当谨慎实施。目前草案对于实施这一强制措施几乎没有提出任何限制条件，十分容易侵害行政相对人的合法权益。
壹
《著作权法修正案（草案二次审议稿）》第五十五条规定：
第五十五条
主管著作权的部门对涉嫌侵犯著作权和与著作权有关的权利的行为进行查处时，可以询问有关当事人，调查与涉嫌违法行为有关的情况；对当事人涉嫌违法行为的场所和物品实施现场检查；查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；对于涉嫌违法行为的场所和物品，可以查封或者扣押。
主管著作权的部门依法行使前款规定的职权时，当事人应当予以协助、配合，不得拒绝、阻挠。
从文字来看，著作权行政执法部门对其查处的案件并没有限制条件，对场所和物品进行查封或扣押也不需要适用具体的条件或程序，只要是“涉嫌违法行为”即可。
实践中，向著作权行政执法部门投诉是权利人进行维权的常见措施之一，但也可能成为争议方用来打击对手的手段。询问、现场检查还好，“查封场所”在某种程度上相当于让行政相对人暂停营业”，“扣押物品”则是用语概括，易被扩大化解释。如果行政主管部门动辄即可“查封场所、扣押物品”，很可能造成难以挽回的后果：行政执法并不是解决著作权侵权的最终途径。如果当事人不服行政部门的执法，还可以提起民事诉讼，行政诉讼。根据相关司法解释，如果提起民事诉讼，法院也仍然应该对案件进行全面审查[1]。如果法院对相关事实审理后最终并未认定构成著作权侵权，即使解除强制措施，也可能已经造成难以挽回的损失。这一权限对行政相对人影响巨大，容易引发不正当竞争行为。
建议应当对此进行限制。详述如下。
贰
首先，建议明确：著作权主管部门进行查处的侵权行为应当符合“损害公共利益”这一条件。
著作权法确实具有公权的属性，这主要体现在：
（1）著作权权利的种类、内涵，取决于法律的界定：
（2）法律也出于社会公共利益的考量，对著作权的“绝对权力”进行了一定限制，即“合理使用”和“法定许可”；
（3）严重的著作权侵权行为将危害社会经济秩序，从而落入《刑法》规制的范畴。
但是，著作权作为私权的属性并没有改变，著作权引发的纠纷属于平等民事主体之间的纠纷，除非满足一定的条件，否则行政机关不宜强制介入。事实上，这一原则也早已体现在现行《著作权法》中。现行《著作权法》第四十八条规定：“有下列侵权行为的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为,没收违法所得, 没收、销毁侵权复制品,并可处以罚款；情节严重的,著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的,依法追究刑事责任：…… ”。
尽管“损害公共利益”并不容易界定[2]，但基本原则是清楚的：（1）并非所有的著作权侵权行为都同时损害公共利益；（2）著作权行政主管部门行使其行政职能时，相关的著作权侵权行为必须符合“损害公共利益”这一要求。
《著作权法修正案草案（二次审议稿）》对这一条进行了修改，目前这一条已改为：
第五十三条
有下列侵权行为, 损害公共利益的, 除承担本法第五十二条规定的民事责任外, 由主管著作权的部门责令停止侵权行为,予以警告,没收违法所得,没收、无害化销毁处理侵权复制品以及主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等,非法经营额五万元以上的,可以并处非法经营额一倍以上五倍以下的罚款; 没有非法经营额、非法经营额难以计算或者不足五万元的, 可以处二十五万元以下的罚款; 构成犯罪的,依法追究刑事责任：……
“有下列侵权行为, 损害公共利益的”有可能被解读成，损害公共利益是侵权的必然后果，可见，《著作权法修正案草案（二次审议稿）》第五十三条中的文字，虽然仍然保留了“损害公共利益”，但是弱化了它作为一个启动行政执法程序的条件的独立性。
但是，无论这是否是此次修正案的初衷，既然还保留了“损害公众利益”的文字，就说明至少《著作权法修正案草案（二次审议稿）》还没有打算彻底废除“损害公共利益”，将著作权行政主管部门的权限扩张到适用所有的著作权侵权行为。
《著作权法修正案草案（二次审议稿）》第五十五条规定的本来就是著作权行政主管部门在行政执法中的权限问题，自然应该遵守其介入著作权侵权行为的前提条件，即：“损害公众利益”。在《著作权法修正案草案（二次审议稿）》第五十三条已经弱化“损害公众利益”的前提下， 在《著作权法修正案草案（二次审议稿）》第五十五条中明确“损害公众利益”的适用，也是避免争议性解读的途径之一。
叁
根据《行政强制法》，查封和扣押属于行政强制措施。一般认为，行政强制措施是行政机关为制止、预防违法行为或者在紧急情况下依法采取的对有关对象的人身、财产和行为自由暂时性限制。根据《行政强制法》第十四条，“起草法律草案、法规草案，拟设定行政强制的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政强制的必要性、可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况”。假设起草单位是按照这一要求执行的，本文就不再讨论在《著作权法》中给著作权行政主管部门增设行政强制措施本身的正当性问题了。
如果经过必要论证，确有必要增加“查封”、“扣押”的强制措施，也应该明确规定适用查封、扣押的详细条件，证据，解除查封、扣押的程序等等，而非泛泛规定“对于涉嫌违法行为的场所和物品，可以查封或者扣押”。
鉴于《著作权法》中很难就具体的查封扣押制度进行充分讨论，如果在《著作权法》中一时难以确定，也应明确指向下级立法，规定“进行查封或扣押的条件和程序由著作权主管部门在《著作权行政处罚实施办法》中另行规定”。
小结
和现行《著作权法》相比，《著作权法修正案草案（二次审议稿）》增加了著作权主管部门询问当事人、调查违法行为、现场检查，查阅、复制有关资料以及查封、扣押有关场所和物品等职权。其中，查阅、复制资料是现行《著作权行政处罚实施办法》中已经规定了的调查取证方式，此次修正案真正扩张的权限是“查封扣押”这一行政强制措施。
鉴于行政强制措施对行政相对人影响巨大，应当谨慎处理。建议明确规定（1）著作权主管部门进行查处的著作权侵权行为首先应当符合“损害公共利益”这一条件；（2）增加“进行查封或扣押的条件和程序由著作权主管部门在《著作权行政处罚实施办法》中另行规定”。
[1]“对著作权行政管理部门查处的侵犯著作权行为，当事人向人民法院提起诉讼追究该行为人民事责任的，人民法院应当受理。人民法院审理已经过著作权行政管理部门处理的侵犯著作权行为的民事纠纷案件，应当对案件事实进行全面审查”- 2002年10月最高人民法院的司法解释《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条
[2]国家版权局曾经对“损害公共利益”进行解释，认为“向公众传播侵权作品，构成不正当竞争，损害经济秩序就是损害公共利益的具体表现”，并举例，“商业性卡拉OK经营者，未经著作权人使用使用作品， 特别是在著作权人要求其履行合法义务的情况下，仍然置之不理， 主观故意明显，应属情节严重的侵权行为。这种行为不仅侵犯了著作权人的合法权益， 并且损害了市场经济秩序和公平竞争环境”，但这一解释只是判断某一种/类行为是否属于“损害公共利益”，而非对“损害公共利益”进行穷尽式列举。版权局具体解释请见《国家版权局关于查处著作权侵权案件如何理解适用损害公共利益有关的复函》（国权办【2006】43号）