新型冠状病毒下的劳动法实务问题

2020年1月，新型冠状病毒引发的肺炎肆虐神州大地，无不牵动着每一个中国人的心。在尽力遏制疫情蔓延的同时，为应对疫情期间的劳动关系等方面的内容，人社部、卫健委、财政部等陆续发布《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》、《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》、《关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控经费有关保障政策的通知》，对疫情防控期间医护人员、职工被隔离期间工资发放、医疗待遇以及劳动合同处理等重要劳动用工问题进行了规范。
此外，针对春节假期的延长和节后的复工时间，各级政府亦颁布了相应的法规予以规制。《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》规定，延长2020年春节假期至2月2日（农历正月初九，星期日），2月3日（星期一）起正常上班。上海市规定上海市行政区域内各类企业不早于2月9日24时前复工（特殊行业除外）、苏州市规定苏州市行政区域内企业复工、复业时间不得早于2020年2月8日24时（特殊行业除外）等等。
本文主要以本次新型肺炎为基础，从劳动关系的角度出发解读相关的法律问题。
一、国务院办公厅《关于延长2020年春节期间假期的通知》是否应当遵守？
国务院办公厅《关于延长2020年春节假期的通知》规定，延长2020年春节假期至2月2日（农历正月初九，星期日），2月3日（星期一）起正常上班；因疫情防控不能休假的职工，应根据《中华人民共和国劳动法》规定安排补休，未休假期的工资报酬应按照有关政策保障落实。
本次延长春节假期是国务院根据《中华人民共和国突发事件应对法》第八条，第五十六条的规定，为应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情而采取的防控措施，因此用人单位必须予以遵守。
二、地方政府关于延迟复工的规定是否应当遵守？
《中华人民共和国突发事件应对法》第五十六规定：“用人单位应当服从人民政府发布的决定、命令，配合人民政府采取的应急处置措施，做好本单位的应急救援工作，并积极组织人员参加所在地的应急救援和处置工作。”第六十六条规定：“单位或者个人不服从所在地人民政府及其有关部门发布的决定、命令或者不配合其依法采取的措施，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予处罚。”
因此，对于地方政府采取的禁止提前复工决定，用人单位必须遵守。
三、假期延长及延迟复工期间工资如何计发？
首先，是关于假期延长期间的工资计发问题。国务院办公厅《关于延长2020年春节假期的通知》将春节假期延长至2月2日，延长了三天，其中2月2日原本即为周日休息日，故实际春节假期仅延长了两天，即1月31日和2月1日。从该《通知》的字面意思上来看，延长假期的两天应作为法定节假日计发300%的工资，但是根据《劳动法》第四十四条的规定，只有休息日加班才可以安排补休，该《通知》赋予1月31日和2月1日上班职工补休的权利，因此笔者认为，可以推定1月31日和2月1日延长的假期性质可参照休息日。此外，根据《全国年节及纪念日放假办法》规定，全年法定节假日为11天，未经法定程序，国务院办公厅《通知》无权修改国务院行政法规。因此，延长的春节假期应当定性为休息日，对于加班的企业职工，应作为休息日加班给予补休或按规定支付不低于工资200%的工资报酬。
其次，是关于延迟复工期间的工资计发问题。以上海为例，根据2020年1月28日下午上海市疫情防控新闻发布会期间上海市人力资源社会保障局副局长费予清的口径，“延迟复工是出于疫情防控需要，这几天属于休息日。对于休息的职工，企业应按劳动合同约定的标准支付工资；对于承担保障等任务上班的企业职工，应作为休息日加班给予补休或按规定支付加班工资。通俗地讲，就是两倍工资。”同时表示，“上海市政府通知要求企业不能提前复工，这是从减少人员聚集的角度来考量的。我们提倡企业安排员工在家办公。职工按照企业要求在家上班的，应作为休息日加班，由企业给予补休或按规定支付加班工资”。据此，根据上海市人社局的规定，在2月3日之2月9日之间上班的，应属于休息日加班，按照《劳动法》四十四条第一款第二项的规定，优先安排员工补休，不能安排补休的支付不低于工资200%的工资报酬。当然，上海市人社局是否有权作出本项规定，本身也值得商榷。
四、假期延长及延迟复工，是否能以年休假抵充？
《职工带薪年休假条例》第三条第二款的规定：“国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”
据此，用人单位无权在假期延长及延迟复工的期间安排员工休年休假予以抵充。
五、延迟复工的适用主体？
以上海为例，政府发文中对于延迟复工的适用范围是所属区域内的各类企业，笔者认为，对于个体经济组织、民办非企业单位等组织，比如律师事务所等，原则上不受该通知约束。但是考虑到目前防控疫情的需要，笔者仍然建议个体经济组织、民办非企业单位等组织同样参照执行。
六、企业是否有权收集劳动者在疫情期间的出行情况等个人信息？
首先，个人信息的保护有哪些法律依据？《民法总则》第一百十一条对个人信息权做出明确规定，从民法基础上对公民个人信息提供了法律保护；《网络安全法》第四十二条对个人信息的收集、使用和处理进行了规制；《刑法》第二百五十三条将侵犯公民个人信息入罪。前述法律皆从不同角度对公民个人信息的保护提供了法律支持。
其次，个人信息包括哪些？《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条明确了刑法第二百五十三条规定的“公民个人信息”的范围：“公民个人信息，是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。”因此，企业在疫情期间收集的劳动者的出行信息和感染情况等皆属于个人信息的范畴。
再次，用人单位是否有权在疫情期间收集劳动者的个人信息？《中华人民共和国传染病防治法》第十二条规定：在中华人民共和国领域内的一切单位和个人，必须接受疾病预防控制机构、医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施，如实提供有关情况。疾病预防控制机构、医疗机构不得泄露涉及个人隐私的有关信息、资料。据此，如果企业出于防治疫情的目的，有权对劳动者的出行情况和感染情况等信息进行收集或统计。
最后，用人单位如何平衡公众的知情权和劳动者的个人信息？根据《网络安全法》第四十二条的规定，企业在收集和使用劳动者个人信息的同时，应当遵循必要性原则，不得收集和使用与疫情防控无关的信息。在目前疫情防控的紧急状态下，出于公共利益的考虑，用人单位可以利用劳动者的个人信息来服务社会，比如可以披露本单位劳动者的感染情况、收治进展等等。但需要注意的是，用人单位在披露劳动者个人信息的同时，应当强调披露信息的准确性避免散播未经证实的消息，此外，用人单位还应当对劳动者的个人信息采取必要的保密措施予以保护，避免披露不必要的内容。比如对劳动者的个人信息进行匿名化的脱敏处理等等。
七、劳动者被当地政府隔离观察期间，工资如何计发？
《中华人民共和国传染病防治法》第四十一条第二款规定：“在隔离期间，实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障；被隔离人员有工作单位的，所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。”
因此，劳动者在被隔离观察期间，用人单位应正常发放劳动者工资。
八、劳动者确认感染新型冠状病毒，工资如何计发？
《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定：“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬。”
《上海市人力资源社会保障局关于应对新型冠状病毒感染肺炎疫情实施支持保障措施的通知》规定：“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当按正常出勤支付工资报酬，不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。”
据此，劳动者确认感染新型冠状病毒，企业应当按正常出勤支付工资报酬。
九、正常出勤工资是否包括奖金和津贴等内容？
综合国务院和地方政府的规定来看，并未明确正常出勤工资的组成部分，对于其中是否应当包含奖金和津贴等内容亦未作明确。基于此，笔者认为，若属于固定奖金，即该奖金若是劳动者在正常出勤情况下可以获得的，则应当随同基本工资一并发放；若该奖金属于绩效奖金，即该奖金与业绩考核挂钩的，可以结合公司制度，决定是否发放。对于各类补贴和津贴，如车贴、饭贴等，可以基于其性质，结合公司制度，决定是否予以发放。
十、劳动者处于隔离期、医学观察期间或其他紧急措施期间，是否计入医疗期？
《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定：“劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。”
据此，医疗期与医学观察期、隔离期等并列，因此，隔离治疗期、医学观察期或其他紧急措施的期间，不应计入医疗期。
十一、延迟复工导致错过工资发放日如何处理？
劳动部《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号文）第七条规定：“工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。”
由于疫情发展无法预料，而且政府延长假期和延迟复工的决定是在春节期间发布的，用人单位不可能提前在放假前的最后一个工作日完成支付。因此，用人单位本身并无过错，不应理解为用人单位拖欠劳动者工资，笔者建议用人单位尽可能在假期结束后的第一个工作日即向劳动者补发工资，以免发生争议。
十二、劳动者拒绝复工、拒绝出差如何处理？
由于目前正处于疫情抗击期，用人单位不应以旷工或不服公司规定为由进行处罚甚至解除劳动关系。在此情况下，建议用人单位与劳动者充分沟通，了解其拒绝复工或拒绝出差的合理理由，对于拒绝复工的，在有条件的情况下，尽量安排劳动者在家办公；对于拒绝出差的，建议调整出差安排。
十三、用人单位是否可以拒绝与感染或疑似感染的劳动者建立劳动关系？
《中华人民共和国就业促进法》第三十条规定：“用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。” 《中华人民共和国传染病防治法》第十六条规定：“任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。”
据此，感染或疑似感染的劳动者，用人单位不得对上述劳动者实施任何就业歧视，不应以此为由拒绝建立劳动关系。
十四、疫情期间，劳动合同到期日如何认定？
《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定：“在劳动者因感染、疑似感染或密切接触新型冠状病毒隔离治疗期间或医学观察期间、政府实施隔离措施或采取其他紧急措施期间劳动合同到期的，劳动合同分别顺延至医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。”
具体情形下，劳动合同到期日应调整为：
1、劳动者被直接采取隔离治疗措施的，劳动合同到期日顺延至“隔离期结束之日”。
2、劳动者被采取医学观察措施后未被确诊为新型冠状病毒肺炎患者的，劳动合同到期日顺延至“医学观察期结束之日”。
3、劳动者先被采取医学观察措施，后又被确诊为患者采取隔离治疗措施的，劳动合同到期日顺延至“隔离期结束之日”。
4、劳动者未患新型冠状病毒肺炎也未被采取医学观察或隔离治疗措施，只是被当地人民政府限制出行的，劳动合同到期日顺延至“当地人民政府宣布解除禁行措施之日”。
十五、疫情期间，解除劳动关系如何处理？
《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定：“对因感染、疑似感染或密切接触新型冠状病毒处于隔离治疗期间或医学观察期间的劳动者以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的劳动者，用人单位不得依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条以无过失性辞退或经济性裁员为由与劳动者解除劳动合同。”
据此，若企业确因疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与劳动者协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。如果必须裁减人员的，不得裁减被采取隔离治疗、医学观察措施或被限制出行的劳动者，只能对具备工作条件的其他在职人员实施裁员措施，同时还应符合《劳动合同法》第四十一条规定的实体和程序要件，向被裁减人员支付经济补偿金。
当然，如果劳动者拒绝医学隔离或配合治疗等行为依法被追究刑事责任的，用人单位可以根据《劳动合同法》第39条解除劳动合同。尚不构成刑事犯罪，但已严重违反了单位的规章制度的，如故意瞒报自身疫情情况且造成严重后果的，用人单位亦可单方解除劳动关系。
十六、用人单位因疫情影响导致生产经营困难如何处理？
《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定：“企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。”
十七、劳动者感染新型肺炎，是否属于工伤？
《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》规定：“在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。”
据此，在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中，因履行工作职责而感染新型冠状病毒的，属于工伤。此外，受用人单位指派前往武汉从事其他非新型冠状病毒肺炎预防和救治工作而感染病毒的，是否属于工伤，目前未有明确规定，从立法精神和判例来看，出于保护劳动者的角度，法院往往倾向于将此认定为工伤，但即使如此，笔者仍然建议在此类问题上应结合各地法规、政策等进行认定。当然，劳动者既非因从事新型冠状病毒肺炎预防和救治工作，也非因出差到疫区而感染病毒的，不应视为工伤。