新《公司法》视角下董事勤勉义务的制度内涵与责任边界

引言
《中华人民共和国公司法》（ 2023 年修正）（下称“新《公司法》”）对完善董事信义义务群做出了进一步努力，该法第一百八十条第二款首次明确了董事勤勉义务的具体概念：“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。”但不同于对董事违反忠诚义务的典型情形予以明确列举，新《公司法》对董事勤勉义务的具体表现形式规定仍不甚明晰。由此引申的问题则是，我国董事勤勉义务的具体内涵应包含哪些内容？在我国司法实践中，如何认定董事已经尽到了勤勉义务？
01：概述
（一）董事信义义务理论
在公司所有权与经营权分离的背景下，如何禁止董事滥用经营权利、避免权力寻租，是现代公司治理的核心命题之一。董事信义义务理论（ FiduciaryDutyofDirectors ）被认为是能够有效降低代理成本，规范日益失控的经营权的重要理论，其基本内涵为：董事应以最大程度的忠诚行使经营权，并有义务为公司的最大利益行事。前者即董事的忠诚义务（ DutyofLoyalty ），后者即董事的注意义务（ DutyofCare ）。
我国实证法层面，新《公司法》第一百八十条第二款首次明确了董事勤勉义务的具体概念：“董事执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”。理论界通说认为，我国公司法规定的勤勉义务与英美法系中的注意义务具有基本相同内涵（本文以下统一使用“注意义务”指代上述两个概念）
（二）商业判断规则
区别于日常认知，董事在行使公司经营决策权时，往往可能是“被动的”。面对日益精细化的社会分工，董事在公司运营中的角色通常为从全局掌控公司发展方向、对公司重大事项进行决策等，而无法对公司全部事项“事必躬亲”。并且，相关决策方案也往往并非是董事亲自起草的，而是依赖于业务经理领导下的底层员工或外部顾问。从某种角度而言，董事仅仅是在“被动的”审查、批准他人的工作成果。
因此，当公司决策失误而遭受损失时，站在事后角度严格要求董事在公司决策的规划、起草、决议、实施等全流程中不存在过错，对于董事而言可能并非公平合理。并且，这将严重挫败董事在商业活动中的创新与冒险精神。但是，董事作为公司的经营管理者，也不能任由其以“工作实际上是由他人完成的”为借口逃避自身责任。为此，董事究竟在何种情况下需要对公司失败的决策负责，是一个富有挑战的技术难题。目前，商业判断规则被认为是解决这一问题的最优答案。
现如今，商业判断规则旨在搭建董事责任的“安全港”，其核心作用旨在为董事职务行为提供正当性辩护。以至于有美国学者指出，实际上董事的注意义务几乎被所谓的商业判断规则所架空。但在美国司法实践中，商业判断规则的防御功能是通过数个经典判例逐步发展而成的。在 Caseyv.Woodruff 案中法院首次明确指出，如果董事的商业判断事项是在公平与合理的基础上作出的，且并未违反法律规定或公司章程，法院不应也不会对此予以干涉。该案不仅厘清了司法审判与公司自治的界限，并且明确了当董事受到违反注意义务的责难时，可以援引商业判断规则为自己辩护。由此，商业判断规则具备了诉讼防御的功能。
02：董事违反注意义务的司法类型化分析
（一）违反监督义务
一般认为，Lutzv.Boas 案标志着现代公司法中董事监督义务（ DutytoMonitor ）的开端。该案中，特拉华衡平法院认为董事放任公司进行无序的商业活动，缺乏对公司管理的关注，因此判令其对公司所遭受的损害负责。在两年后的 Grahamv.Allis-Chalmers 案中，特拉华最高法院在 Lutzv.Boas 案的基础之上，首次确立董事监督义务的判断原则。该案的核心观点是，除非发生特定情况引起董事怀疑，否则董事有权信赖其下属的诚实和正直，董事没有义务建立一套复杂而精密的“谍报系统”用以监督公司运营。但该案一直因对董事监督义务过于宽容的态度而饱受诟病。有鉴于此，在 Caremark 股东派生之诉案及 Stonev.Ritter 案中，特拉华法院重新完善了董事监督义务的内涵：第一，董事必须确保公司建立有效的内部控制和报告系统，并且需要以善意的态度进行监督，以防止公司违法行为的发生；第二，即使有相关机制，如果董事故意忽视了明显的违规信号，也被视为违反了监督责任。
尽管我国公司法在立法政策上一直采用多元的公司权力机构体系，明确规定由监事会履行监督职责，但实践中监事会往往被束之高阁，难以发挥切实效用，多数情况下仍由公司董事会履行监督职能。对此，新《公司法》也进行了更加务实的立法调整。新《公司法》第六十九条规定：“有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。”这表明在我国有限责任制公司中，监事会不再是必设机构，董事会的职权边界得到进一步扩张，我国董事会的监督职能在立法层面上得到一定程度的认可。但早在立法调整前，我国司法实践层面已经普遍认可董事应当承担一定的监督职责，并将之纳入董事注意义务范畴。根据我国实证法规定及目前司法实践，董事的监督义务可以具象为以下几个方面：
第一，对高级管理人员及公司股东侵犯公司利益的行为予以监管、质询、调查、处理。根据我国公司法规定，董事会享有任免公司高级管理人员的职权，董事应就其选任行为负监督、管理职责。更进一步的，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第十三条第四款明确规定了董事有义务督促未履行出资义务的股东依法缴纳出资款项。这意味着我国董事的监督范围涵盖公司股东的特定行为。如（ 2018 ）最高法民再 366 号案中最高人民法院认为，上述司法解释上赋予董事对股东出资的监管、督促义务。董事未能履行向股东履行催缴出资的义务的，则属以消极不作为的方式构成了对董事勤勉义务的违反。
新《公司法》第五十一条继受了上述司法解释规定，并相应设置第五十二条“股东矢权”规则，进一步扩大董事的权责范围。除此之外，新《公司法》第五十三条、第二百一十一条、第二百二十六条等亦明确规定董事负有防止股东抽逃出资、防止公司违法分配利润、防止公司违法减资等义务。
第二，对公司内、外部活动予以必要控制。作为公司经营权的责任主体，董事应当对公司内部活动进行监督管理自不待言。同时，社会分工决定了公司在特定领域内需借助外部力量完成特定事项，董事在这一过程中亦应保持必要控制，董事的监督范围也从公司内部相应地拓展到公司之外。如（ 2014 ）桂民申字第391 号案中广西壮族自治区高级人民法院认为，杨某作为南宁中冶公司的法定代表人，也是公司的受托人，行使公司事务的决策权和监督权，在处理公司事务时应出于善意，并应尽到合理的注意义务。然而，杨某在办理南宁中冶公司变更法定代表人、经营范围、股东登记时，将南宁中冶公司营业执照正本、公司印章、公司税务证等重要资料委托中介机构办理，但未依职权监督代办机构依法办理变更登记手续，造成南宁中冶公司因提交虚假材料被处罚的后果，构成勤勉义务的违反。
第三，建立健全内部管理体系。根据新《公司法》第六十七条规定，董事会承担制定公司的基本管理制度的职权。健全与规范的制度乃是企业长远发展的基本前提，董事未能健全相关制度的，则构成注意义务的违反。如（ 2021 ）鲁民申 815 号案中，山东省高级人民法院认为陈某作为公司高级管理人员有义务确保向公司董事会呈递的记载公司金钱和财产的收支情况的商业会计账簿客观真实，合法合规。
但因其未能建立健全的会计机制，导致公司财务数据不能准确反映公司的经营状况，亦使公司面临税务风险，其未能履行法定的基本注意义务，其应当对公司的损失承担赔偿义务。
（二）违反谨慎义务
谨慎义务与监督义务亦可谓是董事注意义务的“一体两面”。在美国公司法层面，违反监督义务通常发生在董事对经理层的不当行为漠视不管的场景下，属于针对董事消极不作为提起的指控；而违反谨慎义务的问题发生在董事决策实施积极作为的场景下，判断董事是否应当对失败的经营决策负责。具体而言，董事谨慎义务包括以下几层内涵：一是信息收集、二是信息评估、三是合理决策。
关于信息收集与评估，美国司法实践的传统观点认为董事只要实施必要的信息收集动作即可。但在 Smithv.VanGorkom 案中，特拉华最高法院对董事的信息收集与评估义务提出了更高标准。特拉华最高法院认为，如果董事没有充分、全面的收集决策信息，那么其将不再收到商业判断规则的保护。并且，董事应当掌握专业技能，以能够搜集信息的基础之上进行合理判断。如英国 1986 年《破产法》第214 条第4 款便规定公司董事需具备合理勤勉之人所具有的一般知识、技能和经验。
关于合理决策，英国在 Normanv.TheodoreGoddard 一案中确立了这样的标准：在确定董事的注意义务、考虑董事是否合理地知悉或者推断时，除了考虑履行该职务的正常人应有的水平外，应允许法院参考具体董事实际拥有的知识、技能和经验；ReCityEquitableFireInsuranceCoLtd 案中，罗默法官认为只要董事能够证明作出商业决策时尽到了“一个正常人在处理自己事务时应该做的事情”，便不应受到责难。
受英美法实践影响，我国司法实践中亦采用类似观点评价董事是否尽到谨慎义务。如（ 2015 ）鄂恩施中民终字第00457 号案中，一审法院认为董事张某“从一个自然人的角度，合理的进行了信息搜集和调查分析，做到了谨慎判断”，因此并未违反董事注意义务；二审法院亦指出，原告在本案中提交的证据不能证明张某在煤炭购销过程中没有合理地进行信息收集和调查分析就进行决策，其主张张某行为违反董事注意义务缺乏依据。
再如（ 2019 ）鲁民再 81 号案中，原告声称张某作为公司董事，在进行重大商业交易时没有充分收集产品进口国对产品检验标准的法律规定并进行研判，致使公司产品出现质量问题而被索赔，构成勤勉义务的违反。山东高级人民法院认为，张某并未采取任何行动或措施以确认产品是否符合进口商的合同要求，认定其未尽到勤勉义务并无不当。
又如（ 2018 ）京 03 民终 13804 号案中，北京第三中级人民法院认为杨某在担任奇沃公司法定代表人及经理期间负责奇沃公司的经营管理，其应从奇沃公司利益角度，善意且充分地进行信息收集和调查分析，合理谨慎地为公司最大利益做出商业经营决策。杨某在未经公司董事会决策的情况下，擅自为案外人垫付钢材款且未签署合同，难以认定杨某已经尽到一个合理的谨慎人在同样情况下处理同类事务时所应尽的勤勉与注意义务，存在过错。
（三）清算义务及其他注意义务
1．清算义务
新《公司法》第二百三十二条修改了原 2018 年《公司法》第一百八十三条规定内容，统一确定董事为有限公司及股份公司的清算义务人。并在第二百三十八条明确规定：“清算组成员履行清算职责，负有忠实义务和勤勉义务。清算组成员怠于履行清算职责，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；因故意或者重大过失给债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”
2．其他义务
除上述内容外，新《公司法》对董事的注意义务规定散见各处，例如第一百零六条规定，募集设立的股份有限公司由董事负责及时向公司登记机关申请设立登记；第一百五十二条，股份有限公司授权董事会依据公司经营发展情况自主决定对外发行股份等。
此外，司法解释也对董事的注意义务作出了相应规定，例如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)(2020修正)》第十二条规定：“公司董事、高级管理人员等未依法履行职责，导致公司未依法制作或者保存公司法第三十三条、第九十七条规定的公司文件材料，给股东造成损失，股东依法请求负有相应责任的公司董事、高级管理人员承担民事赔偿责任的，人民法院应当予以支持。”
03：商业判断规则的司法实践观察
新《公司法》虽并未正式引入商业判断规则，但我国司法实践中已经开始对商业判断规则的积极探索。如（ 2020 ）最高法民申 640 号案中，最高人民法院便指出：“综观公司法实践，勤勉义务所要求的尽一个普通谨慎之人在类似情况下应尽到的合理注意，是一个经过实践而被逐渐总结出来的标准。面对市场不断变化的商事交易实践，如果要求每一个经营判断都是正确的，其结果会使公司高级管理人员过于小心谨慎，甚至裹足不前，延误交易机会，降低公司经营效率，最终不利于实现公司和股东权益。特别是在不涉及公司高级管理人员个人利益与公司利益冲突等可能违反忠实义务的情形中，公司高级管理人员依照法律和公司章程履行经营管理职责的行为，应受到法律的认可和保护。”
除最高人民法院外，我国各地方法院亦多对商业判断规则持较为积极的态度。如( 2021 )粤 01 民终 1056 号案中，广州中级人民法院认为基于公司经营业务的复杂性和商业决策自身的特点，考量公司执行董事经营管理行为的合理性，可以参照商业判断规则。根据执行董事这一公司治理机构的运作特点，如果作出商业判断的执行董事与作出判断的内容没有利害关系，其有正当理由相信其在当时情形下掌握的有关商业判断信息充分、妥当、可靠，其商业判断符合公司的最佳利益，就应当认定为忠实、勤勉地履行了义务。再如( 2018 )黑民申 2845 号案中，黑龙江省高级人民法院认为由于公司的高级管理人员在从事商业活动时常会面临极大商业风险，不能要求每一个决策活动均产生最佳效益，否则对实际经营管理者的要求将过于苛刻。王某的案涉行为在当时情形下具有一定的合理性，并不违反商业判断规则，不应承担赔偿责任。
04：总结与建议
（一）总结
通过上述梳理，可以发现不论是新《公司法》规定层面，还是司法实践层面，都是从消极行为（怠于履职）与积极行为（不当决策）两个角度评价董事是否违反勤勉义务。
消极行为层面，要求董事对公司日常管理做到“全方位、无死角”未免矫枉过正，我国司法实践亦认可应合理划定董事注意义务范围。如（ 2012 ）渝一中法民终字第4533 号案中，重庆一中院认为应通过高管职责范围及应负的合理监督义务来确定高管勤勉义务的具体内容，从而认定高管是否违反了勤勉义务；（ 2019 ）京 03 民终 15352 号案中，北京三中院亦认可不应将公司的全部事项用以划定董事的注意义务范围。
据此，我国董事应以其日常主管事项范围及具体经办事项内容来锚定自身注意义务边界。若董事无正当理由而未履行公司章程及内部规定赋予董事的特别义务时，便涉嫌构成对注意义务的违反。对于公司法赋予公司全体董事的一般性义务（监督、调查、质询等）亦应结合董事的具体经办事项来合理确定特定董事的职责范畴；董事亦有权根据公司职务安排情况，抗辩此类一般性事项已经超出其注意范围，进而要求免责。
积极行为层面，商业判断规则在我国实证法层面虽未正式确立，但已经得到我国司法实践的初步认可。从比较法的视角出发，美国学者的权威观点认为董事要得到商业判断规则的保护，必须证明其被指控的商业决策满足以下三个条件：（1）在信息充分的基础上做出决策；（2）董事善意行事；（3）董事坚信其行为是为了公司的最佳利益。并且，在评价董事决策行为是否合理时，应当以“事前”的角度进行评价，而不可以“事后”的角度进行评价。
结合域外经验与我国司法实践，文本认为可从以下几个方面加以评估董事是否受到商业判断规则保护：（1）董事与决策事项是否存在利益冲突，董事有无采取必要措施消除此种不利影响；（2）董事有无投入足够的时间及精力出席董事会会议或专门会议，主动了解、听取、讨论、询问决议事项的相关信息；（3）董事是否掌握或努力习得履行董事职责的专业知识与技能；（4）董事有无通过下属职员、外部顾问对经营决策事项进行合理评估；（5）董事有无书面或者口头向股东、监事反映和征询有关情况和意见；（6）董事是否在了解和充分掌握信息的基础上，经过深思熟虑并独立进行判断；（7）董事有无采取必要措施控制商业风险。
并且需指出的是，在判断董事是否受到商业判断规则保护之前，应当首先判断董事是否违反忠实义务。如董事已经构成对忠实义务的违反，则无法得到商业判断规则的保护。如( 2019 )沪 01 民终 11268 号案中，一审以及二审法院均正确指出瞿某行为已经构成对忠实义务的违反，不能得到商业判断规则的保护。
（二）建议
1．董事应关心、了解公司经营情况，充分行使“管理权”
“能力越大、责任越大”，在新《公司法》对董事职权予以进一步扩张的背景下，我国公司董事所肩负的责任实质上相较此前更加严厉。故此，新《公司法》实施后，董事更应积极的姿态参与公司日常经营活动并努力掌握履职技能，并注重对公司制度管理体系的建设，确保健全公司内控体系。对涉嫌侵犯公司利益的行为实施必要的监管、质询、调查等动作并妥善保存相关书面记录文件，以便为自身行为提供辩护。
2．董事应洞悉、控制决策商业风险，谨慎行使“决策权”
商业判断规则虽然能够作为董事责任的“避风港”，但其无法成为董事推卸责任的“替罪羊”。为了能够得到商业判断规则的庇护，董事必须“如同一个善良人在同样情况下处理自身事物一般”去行使经营决策权。如同本文前述所指出的：在进行商业决策前，董事应对决策事项进行充分了解；在进行商业决策时，应当主动听取、讨论、询问决策核心事项并以此为基础形成独立判断，并形成书面记录文件；决策实施后，亦应当注重“投后管理”，而不能擅自将责任事项撒手下放具体经办人员。
参考文献：
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2．胡田野：《公司法律裁判》，法制出版社
3．陈本寒，艾围利：《董事注意义务与董事过失研究——从英美法与大陆法比较的角度进行考察》，载《清华法学》
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5．张巍：《美国法上的董事谨慎义务与商业判断规则》，载《证券法苑》
6．郭远：《我国国情下商业判断规则的导入问题省思》，载《兰州学刊》