一 罪名概述
《刑法》第232条规定，投标人相互串通，或投标人与招标人串通投标，情节严重的，构成串通投标罪。本罪仅有一档法定刑，为三年以下有期徒刑。
根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，“情节严重”的入罪标准包括数额标准及情节标准，数额标准包括直接经济损失50万元、违法所得数额在20万元、中标项目金额在400万元以上。情节标准包括，采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的，以及二年内因串通投标受过二次以上行政处罚，又串通投标的。《招标投标法》及《招标投标法实施条例》对串通招投标行为的范围以及行政处罚作出了相应规定。
本罪为行为犯，只要行为人实施了串通投标的行为，即便没有实际中标，并从中标项目中获得利益，由于行为人实施了串标行为，排斥了其他投标人的公平竞争，系犯罪既遂。
相关法律规定：
《中华人民共和国刑法（2023修正）》
第二百二十三条投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》
第六十八条〔串通投标案（刑法第二百二十三条）〕投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；
（二）违法所得数额在二十万元以上的；
（三）中标项目金额在四百万元以上的；
（四）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；
（五）虽未达到上述数额标准，但二年内因串通投标受过二次以上行政处罚，又串通投标的；
（六）其他情节严重的情形。
二 关于本罪犯罪主体——何谓“招标人”“投标人”
本罪为身份犯，犯罪主体为“投标人”“招标人”。根据《招标投标法》第八条，招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织；第二十五条，投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。可以看出，《招标投标法》中的“招标人”“投标人”通常仅指单位主体，但这并不意味着串通投标罪的主体限于单位。
根据法答网精选答问第二十四批串通投标罪专题 ¹，最高院观点认为，串通投标罪的主体既可以是单位也可以是自然人。在刑事法领域，单位作为犯罪主体要求符合经过单位内部决策程序，显示单位意志，单位从犯罪中获益等实质性评价标准。在串通投标刑事案件中，不乏单位员工超越工作职权、单位意志实施个人犯罪的情形。此类个人行为即便不能代表单位，也妨害了招投标领域的公平竞争秩序，属于扰乱了正常的市场经济秩序，符合本罪的罪质。在此情况下，显然不能以串通投标罪只有“投标人”“招标人”的单位主体为由，不予刑事处罚。而应从实质出发，对在招投标过程中串通投标，妨碍公平市场竞争，损害其他投标人或国家、集体利益的个人以本罪定罪处罚。
¹https://www.court.gov.cn/zixun/xiangqing/469691.html
三 一、关于本罪实行行为
本罪刑法条文规定的实行行为为“投标人相互串通投标报价”或“投标人与招标人串通投标”。司法实践中，除此两种典型行为外，还有以下串通行为，需要分别界定是否成立本罪。
1.投标人与招标代理机构串通
部分案件中，招标代理机构接受投标人的请托，泄露招标信息，定制招标条款，组织围标，或通过暗语标记等方式暗示、引导评标委员会给请托人单位评高分等。此类案件中，投标人为实现中标的目的，请托招标代理机构，以串通报价、指定中标人等，虽然招标人没有参与串通，但投标人通过此种手段实现了类似的效果。有学者观点认为，在招投标过程中，招标代理机构为招标人权利和身份的延伸，对于《刑法》第223条的“招标人”，应该扩大解释为包括这里的招标代理人。 ² 此观点具有合理性，否则如果严格解释招标人，投标人单方面通过代理机构获取其他投标人的投标关键信息恶意串标的行为，就难以以本罪进行规制，不符合规范招投标领域有序竞争行为的治理目的。
2.投标人与评标委员会串通
除投标人与招标代理机构串通外，还有部分案件投标人与评标委员会人员串通。此类案件中，评标专家不具有招标人或投标人的身份，不能成立本罪正犯。至于其是否成立本罪的共犯，则需要分别讨论。
其中一种情形为，投标人与评标专家串通，同时与招标人或其他投标人有恶意串通，且评标专家对投标人的正犯实行行为即与招标人或投标人的串通行为存在明知。此时评标专家主观上成立串通投标罪的犯罪故意，客观上实施了帮助串通投标的行为，成立本罪共犯。
另一种情形则为，投标人与评标专家串通，评标专家对投标人的本犯实行行为不存在明知，此时评标专家不具备本罪的犯罪故意，因此不能成立本罪。对评标专家收受贿赂的，应以受贿犯罪定罪处罚。
²周光权《串通投标罪的关键问题》，载《法学》2024年第3期。
四 本罪入罪标准
1.直接经济损失的范围
法答网答疑意见明确，关于直接经济损失的认定，是指因串通投标行为直接导致的财产损毁、消耗、减少的直接价值。司法实践中，主要包括：（1）因串通投标行为造成中标价降低或升高而给国家、集体或者他人造成的直接经济损失；（2）因串通投标而使招标活动失败，因此给国家、集体或者他人造成的直接经济损失，包括但不限于因招标而支付的招标文件制作费、咨询费、招标代理费、评标费等各项正常支出；（3）因串通投标而使其他投标人遭受的直接经济损失，包括但不限于因参加投标活动而支出的标书制作费、咨询费、调查费等各项正常支出；（4）因串通投标而使招标项目误期所造成的直接经济损失。
具体而言，首先，“直接经济损失”应当区别于“间接经济损失”。刑事司法领域二者的界定可以参考其他刑事司法文件。例如，根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，“直接经济损失”,是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值；“间接经济损失”,是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失,包括失去的在正常情况下可以获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。
其次，直接经济损失应当限于已经实际发生的损失。最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中明确“直接经济损失和间接经济损失，是指立案时确已造成的经济损失”。因此，对于因串通投标行为造成的其他投标人的预期可得利益损失，不计算在直接经济损失内。
同时，答疑意见认为，上述经济损失，应当合计计算。因此，对不同主体造成的各项损失，合计计算超过50万元，应认为达到了立案追诉标准，应予立案追诉。
- 违法所得的范围
最高院刑事审判第二庭课题组在《涉串通投标刑事案件办理中的法律适用问题》中指出，本罪违法所得系指行为人通过串通投标所获得的全部收入，扣除其直接用于实施中标项目的合理支出后的剩余数额。需要注意的是，为实施犯罪所支出的费用如挂靠费、陪标费、好处费、贿赂款等属于犯罪成本，不予扣除，应一并予以追缴或没收。
五 本罪出罪情形
1.在挂牌出让和拍卖活动中的串通行为不构成串通投标罪
招投标、挂牌出让及拍卖分别为不同的交易方式。只有在招投标活动中，违反了《招标投标法》的前置法规定，才符合串通投标罪的构成要件，进而成立本罪。对于在挂牌出让、拍卖中串通的行为，虽然也有一定的违法性和危害性，但在刑事处罚上，不能违反罪刑法定的原则，突破原本的语义射程类推地适用本罪。有学者指出，刑法并未将挂牌出让、拍卖中的串通行为规定为犯罪，系“意图性的法律空白”，也是刑法谦抑性的题中之义。³
对此，人民法院入库案例⁴也指出“采用招标方式，投标人只有一次竞买机会，出让人可以否决所有投标，而采用挂牌方式，竞买人可以更新报价，出让人不得否决最高挂牌人。由此可见，挂牌竞买是一种独立于招投标的交易方式，二者不能等同。”“挂牌竞买和招投标无论在概念文义还是操作程序等方面都存在显著差异，不应将串通竞买解释为串通投标并进行定罪处罚，否则系类推解释，违反罪刑法定原则。” - 邀请招标中招标人与投标人互相串通，不构成本罪
招标投标活动分为公开招标、邀请招标。公开招标，顾名思义，系招标人对外公开发布招标公告，由各个潜在投标人按照要求制作投标文件。最终根据评标委员会的评分选定中标者。而邀请招标是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。根据《工程建设项目施工招标投标办法》，项目技术复杂或有特殊要求，或者受自然地域环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标；采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大等情形的，可以采用邀请招标。若行为人组织邀请招标，指定其中一个投标人中标，各个被邀请投标人均对此明知并参与陪标，由于邀请招标发生在特定范围内，没有排斥市场竞争，没有损害其他投标人利益，也符合招标人的利益，在不损害国家、集体利益的情况下，不符合本罪罪质，不具有法益侵害性，对相关招标人、投标人不应以本罪定罪处罚。 - 补手续型串通投标，不构成本罪
部分案件中，案涉工程未经公开招标就由施工主体入场开工，事后为完善手续而进行招投标。由于此形式上的招投标，实质上为实现是招标人/发包方与施工方交易约定而实施，并非真正意义上的招投标活动。既没有侵害其他投标人利益，也没有侵害招标人利益。因此，此行为虽然违反了《招标投标法》，符合行政法层面关于串通投标的规定，但并不符合刑法中法益侵害性的实质要件。有学者指出，处理类似案件必须顾及刑法固有的违法性，行政违法与刑事犯罪之间并非直接对应或绝对从属的关系。⁵
³同注1.
⁴张某军、刘某伟对非国家工作人员行贿案（入库编号：2025-03-1-095-001）
⁵同注1.
六 结语
串通投标行为在建设工程领域较为常见。作为刑法前置法，《招标投标法》及实施条例中，对串通投标行为的认定及处罚作出了详细规范。虽然刑法条文中规定的本罪构成要件行为与行政违法行为的界分并不十分明确，但在司法实务中，对是否成立串通投标罪，有回归“法益侵害性”这一实质判断标准的实践。在刑事法理论上，也有学者观点予以回应。显然，罪责的判定离不开罪质的证成。这对行政犯的司法认定和辩护均有重要意义。