拯救被“偷走”的房子（下）——银行善意取得抵押权的司法认定

引言：不动产抵押作为金融机构贷款业务中常见的担保方式，当银行审批贷款前未对抵押房屋开展现场调查，是否尽到了贷前审查义务？此种情况下，当抵押人取得所有权的基础法律关系被生效判决认定无效，银行能否善意取得抵押权？笔者结合上篇文章中的案例衍生的一起金融借款合同纠纷，对上述问题进行分析探讨。
*本文由文康律师事务所家法承法团队高级顾问、北京市君益诚律师事务所高级合伙人李凤凡律师指导，在此特别致谢。
01 案情回顾
萧某借用何某的名义购房，将房屋暂登记在何某名下。后何某与方某恶意串通将房屋过户至方某名下。随后方某将房屋抵押给银行，为其名下某实业公司贷款近百万。萧某长期居住于此，银行审批贷款前未到房屋现场调查。
一审判决确认何某与方某签订的买卖合同因恶意串通无效后，方某停止还贷，银行随即起诉要求方某还贷并确认其对房屋享有抵押权。此时，确认合同无效纠纷还处于二审阶段，尚未作出生效判决。
02 总体诉讼策略
在收到确认买卖合同无效案一审判决后，我们预判到方某和银行的连锁反应，并着手展开以下工作：
1.跟踪各方动态：及时关注并了解到方某逾期还贷及银行启动诉讼的进展。
2.做好两案诉讼的衔接：及时向确认合同无效纠纷案的二审法官说明衍生诉讼的出现，并说明前案的判决结果将作为后案的审理依据，终于我们在后案开庭前收到了前案维持原判的二审判决。这关键的一步给了我们参与后案诉讼的底气。
3.确定最佳解决方案：与常规的金融借款纠纷相比，本案的案情十分特殊。在预判到银行可能起诉后，我们提前开展检索及研究工作，力求寻找到一切可行方案并选择最优解。在分析研判民事、刑事、金融监管等各种路径的利弊后，我们选择作为第三人申请参与民事诉讼，核心论点为银行在设立抵押权时并非善意。
最终，我们基于前期大量检索成果进行充分举证论证，本案经一审、二审审理，法院判决银行因未尽到贷前审查义务而无法善意取得抵押权。本案争议焦点所涉及的问题“如何判断银行设立抵押时是否为善意”，值得我们详细探讨。
03 争议焦点分析
（一）关于抵押权善意取得的规定
《民法典》第311条：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。
当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。
《民法典担保制度司法解释》第37条：当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，经审查构成无权处分的，人民法院应当依照民法典第三百一十一条的规定处理。
善意取得是指财产占有人无权处分其占有的财产，如果他将该财产转让给第三人，受让人取得该财产时出于善意，则受让人将依法即时取得对该财产的所有权或其他物权，其立法目的是保障交易当事人的信赖利益，维护商品交易的正常秩序。[1]根据上述规定，抵押权作为担保物权的一种，其取得方式同样受到善意取得制度的约束。当抵押人对抵押物无权处分，导致实际权利人与抵押权人发生权利冲突时，应依据善意取得制度对抵押权人在取得抵押权时是否具有善意、价格是否合理、是否依法登记或交付等方面进行审查。
关于抵押人方某的处分权。最高法民二庭指出，所谓无权处分，是指没有处分权而处分他人财产。有权和无权的判断标准，是在处分行为人和真正权利人之间衡量，而非在处分行为人与交易相对人之间衡量。[2]当生效判决已认定何某与方某的房屋买卖合同因恶意串通无效，对于真正权利人萧某而言，方某向银行抵押房屋的行为系无权处分。
（二）关于银行是否具有善意的认定
银行作为专业的金融机构，判断其设立抵押时是否为善意，不仅需要依据《民法典》第311条进行认定，更要结合《商业银行法》等金融监管相关的法律规定进行综合判断。[3]
1.关于银行审查义务的法律规定
《商业银行法》第35条：商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。
第36条：商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。
《贷款通则》第27条：贷款调查：贷款人受理借款人申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的风险度。
《商业银行押品管理指引》第26条：商业银行应对抵押（出质）人以及押品情况进行调查并形成书面意见，内容包括但不限于押品权属及抵质押行为的合法性、押品及其权属证书的真实性、押品变现能力、押品与债务人风险的相关性，以及抵押（出质）人的担保意愿、与债务人的关联关系等。
2.关于银行审查义务的司法认定
本案中，银行抗辩其虽未现场调查，但已核查房屋权属登记资料，已尽到法定审查义务。法院经审理后认为，根据《商业银行法》第36条，银行作为专业金融机构，具备完善的金融交易知识和法律知识，其应当且有能力进行合理审查。银行只需现场了解占有情况即可识破房屋争议，避免损失的发生。而银行让审查流于形式，未能审慎核查房屋占有情况及实现抵押权的可行性，存在过错。同时，在抵押人方某取得所有权的基础法律关系已被生效文书认定无效的情况下，不宜认定银行善意取得抵押权。
除笔者代理的此案外，最高法及地方法院在诸多案例中也持相同观点。
“车位虽登记在抵押人名下，但银行在设定抵押权时对车位的实际状态还负有法定审查义务，且银行作为专业金融机构对交易风险具有防范和控制的优势。因银行未现场调查导致与实际权利人产生权利冲突，故认定银行未尽到必要注意义务，存在过错。”
——（2022）最高法民终86号裁判要旨
“在案涉抵押设立前，周某已支付购房款并占有房屋。虽抵押人提交的清单载明房屋为出租状态，银行应进行充分现场调查，以查明出租人是否为抵押人，抵押物是否存在真实权利人，从而避免接受已出售房屋作为抵押。因银行未能对房屋进行审慎调查，未尽到审慎合理的注意义务，故无法取得抵押权。”
——（2019）最高法民申2834号裁判要旨
“张某向银行提交的虚假离婚协议复印件无婚姻登记部门印章，银行未进一步核实，也未现场查看抵押房屋，而让审查流于形式，在张某对房屋无完整处分权的情况下办理抵押登记。故不宜认定银行善意取得抵押权。”
——（2021）京74民终309号裁判要旨
综上，结合目前司法观点来看，《商业银行法》等规定赋予银行设立抵押权时的法定注意义务是明显高于一般交易主体的专业注意义务，具有明确的程序、指标和指向。[4]银行在批准贷款前应对抵押物的产权、占有状况进行充分的现场调查，以查明抵押物是否存在真实权利人。当不动产实际权属与登记状态不一致时，若未进行充分现场调查，银行很难以“不知情”证明其设立抵押时的“善意”。
笔者认为，除适用善意取得制度外，此类案件还隐藏着两条裁判逻辑：
其一，当所有权和抵押权出现权利冲突时，应优先保护哪方权利。法院一般会结合各方义务、过错程度、权利冲突发生的原因等因素，综合判断哪方权利具有优先保护的必要。此观点在（2022）最高法民终86号案中亦有体现。
其二，认定银行享有抵押权是否符合基本法理。就本案而言，若认定银行享有抵押权，恶意串通者方某将“空手套白狼”轻松获得近百万款项，这将有悖于“任何人不得从自己的不法行为中获益”的基本法理，也违反社会大众朴素的公平认知。
04 实务建议
（一）对金融机构的建议
实践中，因“借名买房”“先卖后押”“先押后卖”等情形引发的实际权利人与抵押权人的权利冲突频繁发生。因此，金融机构应完善贷前审批流程，重视对抵押物的现场调查，以免在实现抵押权时受阻，给自身造成资产损失。
确认抵押物的实际占有状态是现场调查工作的核心。如实际占有与产权登记归属一致，则确认抵押物“适格”；如不一致，则需要进一步调查占有人是承租人还是真正权利人。如是真正权利人，权利人可能以对不动产的实际权利或物权期待权否定拟设立的抵押权。[5]
（二）对借名买房者的建议
究其根本，引发本案的风险根源是“借名买房”。实践中，因各种现实原因导致“借名买房”成为一种普遍现象。但当代持人债台高筑、离婚或死亡，各方极易因代持房产的归属产生争议。为防范上述风险，笔者结合此类案件的办案经验，建议如下：
1.选择信赖且无债务风险的代持者
在物色代持人时，除了要考虑关系亲近、可信赖等因素，更要选择发生债务风险较低的人。一旦代持人对外负债，代持房产可能会作为代持人的财产被法院强制执行。
2.与代持者及其利害关系人签署代持协议
在因代持财产的归属发生争议时，借名人与代持人是否存在书面代持协议，是法院审查的重点之一。建议借名人与代持人及其配偶、子女等全部继承人签订完善的书面协议，避免因代持人离婚、死亡导致代持房产被他人分割。
3.实际占有房产并妥善保存相关资料
借名人是否实际出资购房款，也是此类案件的审查重点之一。建议借名人通过银行转账支付购房款并备注用途，亲自保管房产证等权属资料。在居住过程中，妥善保管物业费等生活缴费的支付凭证，并及时向收费单位索要收据或发票。
4.设立抵押权或居住权登记
在特殊情况下，借名人也可以考虑根据《民法典》的规定，在代持房产上设立抵押权或居住权登记。设立抵押权登记时，同时将“禁止或限制转让抵押财产”的约定进行登记。
5.关注代持人资信状况，及时办理过户手续
借名人应及时留意代持人的动态，如发现代持人负债、离婚或出现严重健康问题时，建议及时更换代持人或恢复登记至自己名下，避免被牵涉进其他纠纷。
结语
这场历时两年的产权保卫战，过程环环相扣，这不仅是产权的争夺，更是与时间的赛跑。通过对实体法与程序法的深度运用，我们帮助当事人从“一无所有”到“完璧归赵”，也见证了当事人从极度焦虑到如释重负的惊人蜕变。毫无疑问，这是属于当事人的胜利，也是属于我们与司法的胜利。
【相关链接】
1.拯救被“偷走”的房子（上）——恶意串通的司法认定与胜诉逻辑拆解
2.五诉未果绝境逆转护产权，文康律师专业助力获赠锦旗
【参考文献】
1.参见《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（上）》。
2.参见《〈民法典合同编通则解释〉司法适用若干问题探讨》，《法律适用》，2024年第3期。
3.参见《〈民法典合同编通则解释〉司法适用若干问题探讨》，《法律适用》，2024年第3期。
4.参见王力博：《金融机构设立抵押权时注意义务的法律边限浅析》。
5.参见王力博：《金融机构设立抵押权时注意义务的法律边限浅析》。
6.参见《（2022）最高法民终86号民事判决书》。
7.参见《（2019）最高法民申2834号民事裁定书》。
8.参见《（2021）京74民终309号民事判决书》。