引言
知识产权，作为国家创新驱动发展战略的重要支撑，对于促进科技进步、文化繁荣和经济增长具有重要意义。然而，知识产权侵权行为时有发生，对权利人造成经济损失和声誉损害。为了有效打击侵权行为，维护市场秩序，惩罚性赔偿制度应运而生，并逐步在司法实践中得到了应用。惩罚性赔偿的设计旨在通过加重对侵权行为的处罚，使得潜在的侵权者因为高昂的成本而不敢轻易侵犯知识产权，以此来保护创新者的合法权益，鼓励更多的创新活动。本文通过对上海法院2022-2023年知识产权惩罚性赔偿案例进行筛选和分析，剖析当前惩罚性赔偿制度存在的问题，厘清惩罚性赔偿在各类知识产权案件中的适用情况，法院对于惩罚性赔偿的基数裁量标准，以期为法官裁判提供案例参考，推进知识产权审判工作。
一、知识产权惩罚性赔偿案件统计分析
在中国裁判文书网检索上海法院2022-2023年审理的涉惩罚性赔偿知识产权案件，共检出案件120件。其中法院支持惩罚性赔偿的案件共有9件，不支持的案件为111件。（如图1）
图1：上海市2022-2023年间关于惩罚性赔偿的知识产权案件支持和不支持的比例
（一）细分知识产权的案件类型
统计区间的120件惩罚性赔偿案件中，侵害专利权案件8件、侵害商标权案件75件、侵害著作权案件36件、其他案件1件。（如图2）
图2：关于惩罚性赔偿的知识产权的案件类型
（二）支持惩罚性赔偿的案件
1.支持惩罚性赔偿的案件类型
支持惩罚性赔偿的9件案件中，侵害商标权案件8件，侵害专利权案件1件。（如图3）
图3：支持惩罚性赔偿的案件类型
2.支持惩罚性赔偿案件的类型化分析
根据最高院《关于知识产权的惩罚性赔偿司法解释》第一条，原告主张被告故意侵害其依法享有的知识产权且情节严重，请求判令被告承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应当依法处理。由此可知对于被告是否需要承担惩罚性赔偿的条件主要是由被告是否具有侵害知识产权的故意以及情节是否严重这两个条件进行认定。
（1）对于“故意”要件的判定
在支持惩罚性赔偿的9件案例中，法官主要以“通知后仍继续使用”“实施盗版，假冒注册商标”“被告与原告或者原告的利害关系人之间存在劳动、劳务、许可、经销等关系”“被告与原告或利害关系人之间有业务往来或者为达成合同进行磋商”这四种情形理由来进行判定，其中以“通知后仍继续使用”作为判定理由的有4件，以“实施盗版，假冒注册商标”“被告与原告或者原告的利害关系人之间存在劳动、劳务、许可、经销等关系”作为判定理由的各有2件，而以“被告与原告或利害关系人之间有业务往来或者为达成合同进行磋商”为判定理由的1件。（如图4）
图4：支持惩罚性赔偿故意情形的判定理由比例
从司法判例可知，法官在实践过程中主要以侵权行为的表现形式，侵权行为的性质以及被告与原告或利害关系人之间是否存在利害关系来作为主要的判定依据。从原告举证角度而言，上述四种情形相对较易取证。例如，赛某公司侵害商标权纠纷一案中，在案证据均显示溢某公司与赛某公司之间曾为合作关系。并且溢某公司明知赛某公司曾遭受他人侵权的事实，仍与案外人签订协议，生产、销售侵犯涉案注册商标专用权的产品。
（2）对于“情节严重”要件的判定
在支持惩罚性赔偿的9件案例中，法官主要以“侵权获利或者权利人受损巨大”“被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再实施相同或者类似的侵权行为”这两种情形理由作为判定依据。其中“侵权获利或者权利人受损巨大”作为判定依据的有6件，“被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再实施相同或者类似的侵权行为”的有3件。（如图5）
图5：对于惩罚性赔偿情节严重的判定
从司法判例可知，法官常以侵权获利或权利人受损巨大作为判断情节严重性的依据。这一依据主要体现在侵权行为造成的经济损失巨大，或者侵权行为持续时间长、范围广，导致权利人无法及时维权。此外，如果侵权行为涉及的关键技术、商标或著作权具有较高的市场价值，也会被法官视为情节严重的依据。而“已经被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再实施相同或者类似的侵权行为”这一情节主要表现在侵权者的主观恶意和行为的持续性上。由此可知，在知识产权惩罚性赔偿的司法实践中，法官在判断情节严重性时，主要依据的是侵权者的行为给权利人造成的损失程度以及侵权者的主观恶意和行为的持续性。
在司法实践中，对于“已被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再实施相同或类似的侵权行为”会更加有利于对被告的主观侵权故意和侵权情节严重的认定。例如，M公司与宁某公司等侵害发明专利权纠纷一案中，原告在提起前案专利侵权诉讼之前，曾三次向被告公司发送侵权警告函，以及北京知识产权法院在前案中已经明确认定该案被诉侵权产品落入涉案专利保护范围，但被告并未停止实施侵权行为。再加之，原告在前案诉讼以及本案诉讼中均存在诉讼不诚信行为，否认收到侵权警告函，否认实施制造侵权产品的行为，且未主动履行最高人民法院的生效判决。在这一案件中，M公司对于被告宁某公司在情节严重的证据提交上，就提交了发送侵权警告函以及在前案判决后明知被诉侵权产品落入涉案专利保护范围的情况下仍持续该侵权行为，使法院能够更加客观和全面地了解被告的主观恶意和情节严重的程度。
另外，在司法实践中，对于“侵权获利或者侵权人受损巨大”主要会通过侵权时间长且侵权规模巨大来体现。例如，华某公司与韩某公司等侵害商标权纠纷一审案件中，根据本案查明的事实，华某公司在起诉暨某公司后受到行政处罚，并且华某公司在起诉韩某公司和暨某公司后，韩某公司和暨某公司被判民事赔偿后也仍未停止侵权行为，并且韩某公司和暨某公司在前案中，侵权商品为16件，而在本案中，侵权商品已经高达27件；其中在前案中韩某公司和暨某公司的销售金额高达两千三万余元至三千七万余元，而在本案中的销售金额接近两千万元。由此可得出韩某公司和暨某公司在侵权期间的获利巨大并且在行政处罚和民事判赔后仍在继续侵权。可以明显看出韩某公司和暨某公司的侵权故意和情节严重。
（三）不支持惩罚性赔偿的案件
1.不支持惩罚性赔偿的案件类型
在114件不支持惩罚性赔偿的案件中，随机选取50个案件，并对这些个案件细分案件类型，其中侵害商标权案件34件、侵害专利权案件4件、侵害著作权案件有11件、其他案件1件。（如图6）
图6：不支持惩罚性赔偿的案件类型
2.不支持惩罚性赔偿的理由
在50个不支持惩罚性赔偿的案件中，主要理由有：“原告提供的证据与侵权行为并不相关联”1件，“被控侵权时间及相应数量尚难认定情节严重”3件；“缺乏事实和法律依据”3件，“证据不足以证明“故意”和“情节严重””20件，“销售时间不长，销售规模不大，不符合情节严重的条件”5件，“未提供证明”5件，“未明确基数”4件，“无法律依据”2件，“不再主张适用惩罚性赔偿”3件，“主张后未提出惩罚性赔偿”1件，“侵权商品非被告所生产”1件，“涉案的商品均已下架”1件，“侵权金额过小”1件。（如图7）
图7：不支持惩罚性赔偿的理由
通过数据统计可以看出，在不支持惩罚性赔偿的案件中，法院对于不支持惩罚性赔偿的理由大部分都是证据不足难以证明，该理由占总数的41%。也由此可以体现出惩罚性赔偿在司法实践中的困境。
（四）惩罚性赔偿的基数和倍数认定
1.关于惩罚性赔偿的基数认定
在知识产权惩罚性赔偿的司法实践中，惩罚性赔偿的基数认定首先需由原告提出惩罚性赔偿的基数（通常是根据被告销售侵权产品的实际获利），如该金额难以认定，法院一般会通过许可使用费、销售量、利润率等计算侵权获利或侵权获利区间。
在支持惩罚性赔偿的8件案例中，7件案件通过销售金额X利润率得出侵权获益，并以此来作为惩罚性赔偿的基数，1件以许可使用费作为惩罚性赔偿的基数。
2.关于惩罚性赔偿的倍数认定
对于惩罚性赔偿的倍数认定，主要以《著作权法》《商标法》《专利法》的相关规定并结合实际侵权人的情节严重程度在1～5倍区间进行计算。
法院认定倍数时主要是考量侵权人的情节严重程度和主观恶意程度。在8件案例中，除有1件案件的原告只请求50万元赔偿（包含惩罚性赔偿和合理费用），故法院并未对惩罚性赔偿的倍数进行认定外，其余7件案件中有4件对惩罚性赔偿的倍数认定为2倍，2件案件认定为3倍，1件案件认定为4倍。（如图8）
图8：惩罚性赔偿的倍数认定
二、司法实践中惩罚性赔偿的困境
司法实践中，对于当事人提出适用惩罚性赔偿申请的案件，裁判者需要经过“定性阶段”和“定量阶段”两个阶段。“定性阶段”是对侵权人的主观和客观方面进行审查，以此作出是否适用惩罚性赔偿的判断；“定量阶段”是通过原告提供的证据、诉求或被告在侵权期间内的销售额和利润率来判断具体实施惩罚性赔偿的数额。
（一）定性阶段的困境
在司法实践中，惩罚性赔偿的适用往往涉及对“故意”或“恶意”的认定，法院在适用该制度时容易出现不一致的情况。根据我国相关立法规定、在商标、专利和著作权利中适用惩罚性赔偿的主观条件有“故意”与“恶意”两种表述，“故意”与“恶意”都能体现出侵权人的主观心态，且两者均有道德谴责的意味。这两种表述在法律规范中的认定标准比较模糊，使之在实践中如何判断行为人的主观条件，就需要法官根据具体的个案分别进行裁量。惩罚性赔偿的赔偿基数通常包括权利人的实际损失、侵权人的非法获利或合理的许可费。然而，在实践中，这些基数的确定往往存在困难。权利人的实际损失往往难以精确计算，并且，侵权人的非法获利往往难以查证。合理的许可费也缺乏明确的标准。这些问题导致法院在适用惩罚性赔偿时难以确定合理的赔偿基数。在司法实践中，有一些案件会在“定性阶段”因为原告无法就侵权人的主观故意或者侵权程度是否严重提供完整的证据链，致使有些案件会因为“证据不足”而被判断为不适用惩罚性赔偿，而大部分案件会因为难以确定基数而无法适用惩罚性赔偿。在司法实践中也普遍存在权利人举证困难的现状。由于权利人举证困难，当事人很难通过充足具体的证据证明自身利润的减少情况。因此法官倾向于选择法定赔偿为处理案件的标准。
（二）定量阶段的困境
导致惩罚性赔偿基数认定困难的主要原因有：一是知识产权价值的无形性、地域性、时间性等特性致使计算基数难以确定。二是侵权证据不易收集致使计算基数难以确定，秉持着“谁主张，谁举证”的原则，惩罚性赔偿的计算基数大部分情况下是由原告举证，但是原告很难完全清晰地掌握被告的盈利证据，导致原告举证存在障碍。三是权利使用费适用限制致使计算基数难以认定。在司法实践中，使用许可使用费作为惩罚性赔偿的基数的案件少之又少，在支持惩罚性赔偿的案例中，只有一件案件以使用许可使用费作为惩罚性赔偿的基数。例如重庆金某公司与上海豫某公司等侵害商标权纠纷一案中，因为原告未提供证据证明其实际损失，也未提供充分证据证明被控侵权产品在线上销售平台的销售金额，所以法院根据侵权情节、性质、后果等因素，参照权利许可使用费，酌定填平性赔偿数额，并作为惩罚性赔偿数额的计算基数。
（三）向法定赔偿逃逸
惩罚性赔偿比法定赔偿的适用条件更加严格，在司法实践中，如何判断侵权行为的恶意、故意或情节严重，需要原告进行举证说明和法官的综合考量，往往存在较大的主观性和不确定性，因而在大部分案件判决中，法官往往会更倾向于法定赔偿。从而影响了惩罚性赔偿制度的适用效果。
三、从司法实践中汲取有益经验
目前，实务中已存在多种惩罚性赔偿基数的新思路，可作为今后确定赔偿基数的参考来源。总结如下：一是从整体与部分的辩证关系中寻找具有确定性的部分，若无法确定全部基数，可以确定部分基数的，则部分适用惩罚性赔偿；二是增加确定基数的路径，例如以酌定、约定的方式确定计算基数，适用惩罚性赔偿。
（一）在全部基数无法确定的情况下，对于部分基数可以确定的，部分适用惩罚性赔偿
在8件支持惩罚性赔偿的案件中，某株式会社诉浙江巨某公司一案中，法官在认定被告侵权获利的时候，以被告出口摩洛哥、印度的侵权缝纫产品的总金额乘以某株式会社所主张的利润率中位数来得出该案件的侵权获利。法官在认定侵权人存在侵害权利人商标专用权的故意以及侵权规模与侵权获利均较大的严重情节下，区分被告的境外生产出口行为与境内生产销售行为，根据被告的出口订单金额确定境外出口成为的部分侵权获利，并以此来作为惩罚性赔偿基数；而对于境内生产销售行为，因无在案证据可证明传统三种基数，因而在综合侵权人的持续销售故意以及严重侵权情节下，法官适用法定赔偿判定境内销售行为的赔偿数额。通过该案件可以发现，承办法官通过进一步区分侵权事实的方式，令惩罚性赔偿得到适用的空间。
（二）以酌定方式确定基数数额
酌定赔偿是“在计算赔偿所需的部分数据确有证据支持的基础下，人民法院根据案情运用裁量权，确定计算赔偿所需要的其他数据，从而确定公平合理的赔偿数额”。例如在M公司与宁波精某公司等侵害发明专利权纠纷一案中，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。从而该案件中的侵权获益是以我国汽车零部件产品的利润率6.5%并乘以酌情确定涉案专利贡献率为45%再乘以销售金额以此来得出该惩罚性赔偿的基数。由此可知酌定赔偿是以传统损害赔偿方式为中心寻找计算参数的依据，通过其他资料来确定赔偿数额。
（三）确定惩罚性赔偿的界定标准
为了解决认定标准的模糊性问题，应通过立法或司法解释的方式明确“故意”或“恶意”等概念的界定标准。同时，对于“情节严重”的认定也应制定具体的标准或指导原则。例如最高院出台的《关于知识产权的惩罚性赔偿的司法解释》或北京市高级人民法院《关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的审理指南》。完善责任构成要件认定标准。应明确惩罚性赔偿的适用条件，细化责任构成要件的认定标准。对于主观要件的认定，可以借鉴刑法中的故意犯罪理论，明确“故意”的认定标准和证明方法。对于客观要件的认定，可以制定具体的量化指标和判断标准，例如根据侵权行为的持续时间、侵权范围、侵权后果等因素综合判断情节是否严重。
（四）细分惩罚性赔偿基数
针对惩罚性赔偿基数难以确定的问题，可以采取以下措施：一是加强证据收集和调查取证工作，确保赔偿基数的准确性；二是引入第三方评估机构对赔偿基数进行评估和鉴定；三是参考行业平均利润率、同类案件判决结果等因素确定合理的赔偿基数。例如，东莞某公司与浙江翔某公司侵权商标权纠纷中，原告提交了被告2019年、2020年审计报告，明确了该两年企业的营业收入、营业成本、税金、销售费用，可计算出该两年原告的营业利润率为15%左右相关行业同时期平均利润率为6%～7%，法院酌定按照上述货值的8%计算原告损失，来确定本案的惩罚性赔偿的基数。四是加强与其他法律责任的协调，为了协调知识产权侵权案件中的多种法律责任，建议制定统一的责任认定和赔偿标准。在计算标准方面，各个地区也可以根据当地的经济发展条件，对知识产权的保护力度统一进行立法规定，让法院在裁量时有一个具体参照的标准。五是优化审判原则和理念，提高惩罚性赔偿性案件的审理质量和效率。在证明标准方面应适当降低权利人的举证难度，采用多元化的证明方法和手段，在审理原则方面应坚持当事人主义与职权主义并重的原则，充分发挥法官的主动性和能动性。同时，建立跨部门协作机制和信息共享平台，实现民事、行政和刑事责任的有机衔接。此外，还应加强对知识产权侵权行为的联合打击力度，形成对侵权行为的强大震慑力。
知识产权，作为国家创新驱动发展战略的重要支撑，对于促进科技进步、文化繁荣和经济增长具有重要意义。然而，知识产权侵权行为时有发生，对权利人造成经济损失和声誉损害。为了有效打击侵权行为，维护市场秩序，惩罚性赔偿制度应运而生，并逐步在司法实践中得到了应用。惩罚性赔偿的设计旨在通过加重对侵权行为的处罚，使得潜在的侵权者因为高昂的成本而不敢轻易侵犯知识产权，以此来保护创新者的合法权益，鼓励更多的创新活动。本文通过对上海法院2022-2023年知识产权惩罚性赔偿案例进行筛选和分析，剖析当前惩罚性赔偿制度存在的问题，厘清惩罚性赔偿在各类知识产权案件中的适用情况，法院对于惩罚性赔偿的基数裁量标准，以期为法官裁判提供案例参考，推进知识产权审判工作。
一、知识产权惩罚性赔偿案件统计分析
在中国裁判文书网检索上海法院2022-2023年审理的涉惩罚性赔偿知识产权案件，共检出案件120件。其中法院支持惩罚性赔偿的案件共有9件，不支持的案件为111件。（如图1）
图1：上海市2022-2023年间关于惩罚性赔偿的知识产权案件支持和不支持的比例
（一）细分知识产权的案件类型
统计区间的120件惩罚性赔偿案件中，侵害专利权案件8件、侵害商标权案件75件、侵害著作权案件36件、其他案件1件。（如图2）
图2：关于惩罚性赔偿的知识产权的案件类型
（二）支持惩罚性赔偿的案件
1.支持惩罚性赔偿的案件类型
支持惩罚性赔偿的9件案件中，侵害商标权案件8件，侵害专利权案件1件。（如图3）
图3：支持惩罚性赔偿的案件类型
2.支持惩罚性赔偿案件的类型化分析
根据最高院《关于知识产权的惩罚性赔偿司法解释》第一条，原告主张被告故意侵害其依法享有的知识产权且情节严重，请求判令被告承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应当依法处理。由此可知对于被告是否需要承担惩罚性赔偿的条件主要是由被告是否具有侵害知识产权的故意以及情节是否严重这两个条件进行认定。
（1）对于“故意”要件的判定
在支持惩罚性赔偿的9件案例中，法官主要以“通知后仍继续使用”“实施盗版，假冒注册商标”“被告与原告或者原告的利害关系人之间存在劳动、劳务、许可、经销等关系”“被告与原告或利害关系人之间有业务往来或者为达成合同进行磋商”这四种情形理由来进行判定，其中以“通知后仍继续使用”作为判定理由的有4件，以“实施盗版，假冒注册商标”“被告与原告或者原告的利害关系人之间存在劳动、劳务、许可、经销等关系”作为判定理由的各有2件，而以“被告与原告或利害关系人之间有业务往来或者为达成合同进行磋商”为判定理由的1件。（如图4）
图4：支持惩罚性赔偿故意情形的判定理由比例
从司法判例可知，法官在实践过程中主要以侵权行为的表现形式，侵权行为的性质以及被告与原告或利害关系人之间是否存在利害关系来作为主要的判定依据。从原告举证角度而言，上述四种情形相对较易取证。例如，赛某公司侵害商标权纠纷一案中，在案证据均显示溢某公司与赛某公司之间曾为合作关系。并且溢某公司明知赛某公司曾遭受他人侵权的事实，仍与案外人签订协议，生产、销售侵犯涉案注册商标专用权的产品。
（2）对于“情节严重”要件的判定
在支持惩罚性赔偿的9件案例中，法官主要以“侵权获利或者权利人受损巨大”“被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再实施相同或者类似的侵权行为”这两种情形理由作为判定依据。其中“侵权获利或者权利人受损巨大”作为判定依据的有6件，“被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再实施相同或者类似的侵权行为”的有3件。（如图5）
图5：对于惩罚性赔偿情节严重的判定
从司法判例可知，法官常以侵权获利或权利人受损巨大作为判断情节严重性的依据。这一依据主要体现在侵权行为造成的经济损失巨大，或者侵权行为持续时间长、范围广，导致权利人无法及时维权。此外，如果侵权行为涉及的关键技术、商标或著作权具有较高的市场价值，也会被法官视为情节严重的依据。而“已经被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再实施相同或者类似的侵权行为”这一情节主要表现在侵权者的主观恶意和行为的持续性上。由此可知，在知识产权惩罚性赔偿的司法实践中，法官在判断情节严重性时，主要依据的是侵权者的行为给权利人造成的损失程度以及侵权者的主观恶意和行为的持续性。
在司法实践中，对于“已被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再实施相同或类似的侵权行为”会更加有利于对被告的主观侵权故意和侵权情节严重的认定。例如，M公司与宁某公司等侵害发明专利权纠纷一案中，原告在提起前案专利侵权诉讼之前，曾三次向被告公司发送侵权警告函，以及北京知识产权法院在前案中已经明确认定该案被诉侵权产品落入涉案专利保护范围，但被告并未停止实施侵权行为。再加之，原告在前案诉讼以及本案诉讼中均存在诉讼不诚信行为，否认收到侵权警告函，否认实施制造侵权产品的行为，且未主动履行最高人民法院的生效判决。在这一案件中，M公司对于被告宁某公司在情节严重的证据提交上，就提交了发送侵权警告函以及在前案判决后明知被诉侵权产品落入涉案专利保护范围的情况下仍持续该侵权行为，使法院能够更加客观和全面地了解被告的主观恶意和情节严重的程度。
另外，在司法实践中，对于“侵权获利或者侵权人受损巨大”主要会通过侵权时间长且侵权规模巨大来体现。例如，华某公司与韩某公司等侵害商标权纠纷一审案件中，根据本案查明的事实，华某公司在起诉暨某公司后受到行政处罚，并且华某公司在起诉韩某公司和暨某公司后，韩某公司和暨某公司被判民事赔偿后也仍未停止侵权行为，并且韩某公司和暨某公司在前案中，侵权商品为16件，而在本案中，侵权商品已经高达27件；其中在前案中韩某公司和暨某公司的销售金额高达两千三万余元至三千七万余元，而在本案中的销售金额接近两千万元。由此可得出韩某公司和暨某公司在侵权期间的获利巨大并且在行政处罚和民事判赔后仍在继续侵权。可以明显看出韩某公司和暨某公司的侵权故意和情节严重。
（三）不支持惩罚性赔偿的案件
1.不支持惩罚性赔偿的案件类型
在114件不支持惩罚性赔偿的案件中，随机选取50个案件，并对这些个案件细分案件类型，其中侵害商标权案件34件、侵害专利权案件4件、侵害著作权案件有11件、其他案件1件。（如图6）
图6：不支持惩罚性赔偿的案件类型
2.不支持惩罚性赔偿的理由
在50个不支持惩罚性赔偿的案件中，主要理由有：“原告提供的证据与侵权行为并不相关联”1件，“被控侵权时间及相应数量尚难认定情节严重”3件；“缺乏事实和法律依据”3件，“证据不足以证明“故意”和“情节严重””20件，“销售时间不长，销售规模不大，不符合情节严重的条件”5件，“未提供证明”5件，“未明确基数”4件，“无法律依据”2件，“不再主张适用惩罚性赔偿”3件，“主张后未提出惩罚性赔偿”1件，“侵权商品非被告所生产”1件，“涉案的商品均已下架”1件，“侵权金额过小”1件。（如图7）
图7：不支持惩罚性赔偿的理由
通过数据统计可以看出，在不支持惩罚性赔偿的案件中，法院对于不支持惩罚性赔偿的理由大部分都是证据不足难以证明，该理由占总数的41%。也由此可以体现出惩罚性赔偿在司法实践中的困境。
（四）惩罚性赔偿的基数和倍数认定
1.关于惩罚性赔偿的基数认定
在知识产权惩罚性赔偿的司法实践中，惩罚性赔偿的基数认定首先需由原告提出惩罚性赔偿的基数（通常是根据被告销售侵权产品的实际获利），如该金额难以认定，法院一般会通过许可使用费、销售量、利润率等计算侵权获利或侵权获利区间。
在支持惩罚性赔偿的8件案例中，7件案件通过销售金额X利润率得出侵权获益，并以此来作为惩罚性赔偿的基数，1件以许可使用费作为惩罚性赔偿的基数。
2.关于惩罚性赔偿的倍数认定
对于惩罚性赔偿的倍数认定，主要以《著作权法》《商标法》《专利法》的相关规定并结合实际侵权人的情节严重程度在1～5倍区间进行计算。
法院认定倍数时主要是考量侵权人的情节严重程度和主观恶意程度。在8件案例中，除有1件案件的原告只请求50万元赔偿（包含惩罚性赔偿和合理费用），故法院并未对惩罚性赔偿的倍数进行认定外，其余7件案件中有4件对惩罚性赔偿的倍数认定为2倍，2件案件认定为3倍，1件案件认定为4倍。（如图8）
图8：惩罚性赔偿的倍数认定
二、司法实践中惩罚性赔偿的困境
司法实践中，对于当事人提出适用惩罚性赔偿申请的案件，裁判者需要经过“定性阶段”和“定量阶段”两个阶段。“定性阶段”是对侵权人的主观和客观方面进行审查，以此作出是否适用惩罚性赔偿的判断；“定量阶段”是通过原告提供的证据、诉求或被告在侵权期间内的销售额和利润率来判断具体实施惩罚性赔偿的数额。
（一）定性阶段的困境
在司法实践中，惩罚性赔偿的适用往往涉及对“故意”或“恶意”的认定，法院在适用该制度时容易出现不一致的情况。根据我国相关立法规定、在商标、专利和著作权利中适用惩罚性赔偿的主观条件有“故意”与“恶意”两种表述，“故意”与“恶意”都能体现出侵权人的主观心态，且两者均有道德谴责的意味。这两种表述在法律规范中的认定标准比较模糊，使之在实践中如何判断行为人的主观条件，就需要法官根据具体的个案分别进行裁量。惩罚性赔偿的赔偿基数通常包括权利人的实际损失、侵权人的非法获利或合理的许可费。然而，在实践中，这些基数的确定往往存在困难。权利人的实际损失往往难以精确计算，并且，侵权人的非法获利往往难以查证。合理的许可费也缺乏明确的标准。这些问题导致法院在适用惩罚性赔偿时难以确定合理的赔偿基数。在司法实践中，有一些案件会在“定性阶段”因为原告无法就侵权人的主观故意或者侵权程度是否严重提供完整的证据链，致使有些案件会因为“证据不足”而被判断为不适用惩罚性赔偿，而大部分案件会因为难以确定基数而无法适用惩罚性赔偿。在司法实践中也普遍存在权利人举证困难的现状。由于权利人举证困难，当事人很难通过充足具体的证据证明自身利润的减少情况。因此法官倾向于选择法定赔偿为处理案件的标准。
（二）定量阶段的困境
导致惩罚性赔偿基数认定困难的主要原因有：一是知识产权价值的无形性、地域性、时间性等特性致使计算基数难以确定。二是侵权证据不易收集致使计算基数难以确定，秉持着“谁主张，谁举证”的原则，惩罚性赔偿的计算基数大部分情况下是由原告举证，但是原告很难完全清晰地掌握被告的盈利证据，导致原告举证存在障碍。三是权利使用费适用限制致使计算基数难以认定。在司法实践中，使用许可使用费作为惩罚性赔偿的基数的案件少之又少，在支持惩罚性赔偿的案例中，只有一件案件以使用许可使用费作为惩罚性赔偿的基数。例如重庆金某公司与上海豫某公司等侵害商标权纠纷一案中，因为原告未提供证据证明其实际损失，也未提供充分证据证明被控侵权产品在线上销售平台的销售金额，所以法院根据侵权情节、性质、后果等因素，参照权利许可使用费，酌定填平性赔偿数额，并作为惩罚性赔偿数额的计算基数。
（三）向法定赔偿逃逸
惩罚性赔偿比法定赔偿的适用条件更加严格，在司法实践中，如何判断侵权行为的恶意、故意或情节严重，需要原告进行举证说明和法官的综合考量，往往存在较大的主观性和不确定性，因而在大部分案件判决中，法官往往会更倾向于法定赔偿。从而影响了惩罚性赔偿制度的适用效果。
三、从司法实践中汲取有益经验
目前，实务中已存在多种惩罚性赔偿基数的新思路，可作为今后确定赔偿基数的参考来源。总结如下：一是从整体与部分的辩证关系中寻找具有确定性的部分，若无法确定全部基数，可以确定部分基数的，则部分适用惩罚性赔偿；二是增加确定基数的路径，例如以酌定、约定的方式确定计算基数，适用惩罚性赔偿。
（一）在全部基数无法确定的情况下，对于部分基数可以确定的，部分适用惩罚性赔偿
在8件支持惩罚性赔偿的案件中，某株式会社诉浙江巨某公司一案中，法官在认定被告侵权获利的时候，以被告出口摩洛哥、印度的侵权缝纫产品的总金额乘以某株式会社所主张的利润率中位数来得出该案件的侵权获利。法官在认定侵权人存在侵害权利人商标专用权的故意以及侵权规模与侵权获利均较大的严重情节下，区分被告的境外生产出口行为与境内生产销售行为，根据被告的出口订单金额确定境外出口成为的部分侵权获利，并以此来作为惩罚性赔偿基数；而对于境内生产销售行为，因无在案证据可证明传统三种基数，因而在综合侵权人的持续销售故意以及严重侵权情节下，法官适用法定赔偿判定境内销售行为的赔偿数额。通过该案件可以发现，承办法官通过进一步区分侵权事实的方式，令惩罚性赔偿得到适用的空间。
（二）以酌定方式确定基数数额
酌定赔偿是“在计算赔偿所需的部分数据确有证据支持的基础下，人民法院根据案情运用裁量权，确定计算赔偿所需要的其他数据，从而确定公平合理的赔偿数额”。例如在M公司与宁波精某公司等侵害发明专利权纠纷一案中，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。从而该案件中的侵权获益是以我国汽车零部件产品的利润率6.5%并乘以酌情确定涉案专利贡献率为45%再乘以销售金额以此来得出该惩罚性赔偿的基数。由此可知酌定赔偿是以传统损害赔偿方式为中心寻找计算参数的依据，通过其他资料来确定赔偿数额。
（三）确定惩罚性赔偿的界定标准
为了解决认定标准的模糊性问题，应通过立法或司法解释的方式明确“故意”或“恶意”等概念的界定标准。同时，对于“情节严重”的认定也应制定具体的标准或指导原则。例如最高院出台的《关于知识产权的惩罚性赔偿的司法解释》或北京市高级人民法院《关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的审理指南》。完善责任构成要件认定标准。应明确惩罚性赔偿的适用条件，细化责任构成要件的认定标准。对于主观要件的认定，可以借鉴刑法中的故意犯罪理论，明确“故意”的认定标准和证明方法。对于客观要件的认定，可以制定具体的量化指标和判断标准，例如根据侵权行为的持续时间、侵权范围、侵权后果等因素综合判断情节是否严重。
（四）细分惩罚性赔偿基数
针对惩罚性赔偿基数难以确定的问题，可以采取以下措施：一是加强证据收集和调查取证工作，确保赔偿基数的准确性；二是引入第三方评估机构对赔偿基数进行评估和鉴定；三是参考行业平均利润率、同类案件判决结果等因素确定合理的赔偿基数。例如，东莞某公司与浙江翔某公司侵权商标权纠纷中，原告提交了被告2019年、2020年审计报告，明确了该两年企业的营业收入、营业成本、税金、销售费用，可计算出该两年原告的营业利润率为15%左右相关行业同时期平均利润率为6%～7%，法院酌定按照上述货值的8%计算原告损失，来确定本案的惩罚性赔偿的基数。四是加强与其他法律责任的协调，为了协调知识产权侵权案件中的多种法律责任，建议制定统一的责任认定和赔偿标准。在计算标准方面，各个地区也可以根据当地的经济发展条件，对知识产权的保护力度统一进行立法规定，让法院在裁量时有一个具体参照的标准。五是优化审判原则和理念，提高惩罚性赔偿性案件的审理质量和效率。在证明标准方面应适当降低权利人的举证难度，采用多元化的证明方法和手段，在审理原则方面应坚持当事人主义与职权主义并重的原则，充分发挥法官的主动性和能动性。同时，建立跨部门协作机制和信息共享平台，实现民事、行政和刑事责任的有机衔接。此外，还应加强对知识产权侵权行为的联合打击力度，形成对侵权行为的强大震慑力。