借用资质的实际施工人排除施工单位债权人对工程款债权执行问题的实务分析

引言
在借用资质即挂靠的施工关系中，当出借资质的施工企业因自身原因，如经营不善、其他债务纠纷面临财务困境，其债权人，无论是善意债权人还是与被挂靠企业恶意串通，企图侵吞工程款的债权人，往往会向法院申请对被挂靠企业名下的财产进行执行。
此时，发包人应支付给被挂靠人的工程款，由于形式上属于被挂靠企业的财产，极易成为被执行的对象，这直接导致实际施工人面临本该支付给自己的工程款被冻结、划扣的风险，严重影响其工程成本的回收和工人工资的支付，甚至可能引发烂尾工程等一系列社会问题。这种情况下，实际施工人虽然是工程的实际投入者和建设者，其合法权益却难以得到有效保护。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条、第二百三十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零二条之规定，案外人对强制执行不服的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议；对异议裁定不服的，可以向上一级人民法院申请复议或提起执行异议之诉。结合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条以及九民会议纪要相关裁判观点，执行异议及执行异议之诉的审查重点为：案外人是否对执行标的享有合法民事权益、该权益是否足以排除法院强制执行。只有满足前述条件时，案外人才能排除执行。
但现行法律法规及司法解释并未针对建设工程挂靠施工场景，专门规定排除执行的适用规则。鉴于挂靠实务情形复杂，司法实践中对于挂靠关系下实际施工人能否排除案涉工程款强制执行、如何有效保障其合法权益，值得探讨。而要解决实际施工人权利保障问题，程序和实体两个方面都需要考虑。
01、程序上：在案涉工程款被冻结之后，可通过执行异议、执行异议之诉的途径进行权力救济；在案涉工程款被冻结之前，可通过另诉直接确认工程款权利归属。
1.执行异议程序
挂靠人主张法院冻结的被挂靠人资金系其所有，需基于实体权利而请求排除对案涉款项的执行措施，属于执行标的的异议。需要注意挂靠人提出异议应当在法定期限即执行程序终结期限届满前提出。
2.执行异议之诉
案外人提出执行异议被驳回的，可向执行人民法院提起执行异议之诉。需要注意的是，执行异议是执行异议之诉的前置条件。此时挂靠人作为案外人需在收到执行异议裁定十五日内向人民法院提起诉讼。
另《<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》法〔2019〕254号第119条明确了，案外人未提出确权或者给付诉讼请求的，不作出确权判项，仅在裁判理由中进行分析判断并作出是否排除执行的判项即可。但案外人既提出确权、给付请求，又提出排除执行请求的，人民法院对该请求是否支持、是否排除执行，均应当在具体判项中予以明确。若挂靠人迫不得已需要通过执行异议之诉维护权益，建议在排除执行请求的基础上提出明确确权、给付请求。
3.款项冻结前，挂靠人可通过另诉，请求发包人就案涉工程款债权直接向挂靠人承担支付义务。
根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”之规定可知，案涉工程款已经被查封、冻结，再通过另诉的生效判决是无法排除执行异议。所以无论是为了提前应对可能会出现的排除执行，或者避免最终陷入执行异议程序的泥潭，挂靠人在案涉工程款被查封冻结之前，应马上开启另诉确认对工程款享有债权，由发包人直接向挂靠人旅行支付义务。对此我们分以下情况进行讨论。
（1）发包人在明知挂靠的情况下，挂靠人可直接请求发包人支付工程价款。
《最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要》明确，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，挂靠人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
（2）发包人对挂靠不知情的情况下，可通过行使代位权要求发包人直接将工程款支付给挂靠人。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”以及最高院最新的《司法解释二（征求意见稿）》规定的精神，挂靠人还可通过代位权诉讼抢先获得确认债权的生效判决。
执行异议之诉的审查重点是“案外人对执行标的是否享有足以排除执行的民事权益”，审查的前提已经默认执行标的归属于被执行人即工程款属于被挂靠人。如果在被执行之前已经通过判决确认该笔工程款本身就属于挂靠人，此时被挂靠人没有对发包人到期债权，被挂靠人的债权人执行被挂靠人次债务人的依据将不存在。
（3）若发包人与被挂人之间就该工程款已经存在生效判决，可通过债权转让获得工程款所有权。
根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第九条“申请执行人将生效法律文书确定的债权依法转让给第三人，且书面认可第三人取得该债权，该第三人申请变更、追加其为申请执行人的，人民法院应予支持。”之规定，通过债权转让挂靠人可直接通过变更申请执行人直接强制执行发包人。
但需要注意被挂靠人转让的该工程款债权是否存在瑕疵，否则会影响挂靠人权利的实现。同时还需注意，在执行程序中，法院会审查债权转让是否损害其他债权人利益，并将该审查结果作为准许变更申请执行人与否的判定条件。当被挂靠人系多起未执结案件的被执行人，可能会被法院认为存在虚假转让、恶意串通逃避债务，导致无法通过债权转让方式保障挂靠人自身利益。
（4）若发包人与被挂人之间就该工程款已经存在生效判决且债权转让受阻时，挂靠人可通过司法确认与被挂靠人之间的债权后，通过执行程序直接执行发包人欠付的工程款。
因债权转让可能涉及虚假转让，逃避债务的风险，法院在审查变更申请执行人时会格外谨慎。实务中，法院为了规避前述风险，经常要求挂靠人提供与被挂靠人之间通过司法确认的债权证明，确认双方之间确实存在合法的债权债务关系后，再通过债权转让，经法院审查债权转让是否损害其他债权人利益后变更申请执行人。该方式虽然可行，但程序复杂，周期较长。挂靠人通过司法确认（诉讼或者仲裁）对被挂靠人享有债权后，可通过执行被挂靠人时根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第四十五条之规定，要求发包人直接向挂靠人履行其对被挂靠人所负的债务，但该方式需要时间上尽快完成债权转让，同步采取保全措施。
02、实体上：工程款权利归属的界定、是否可区分以及实际施工人起诉的节点都可能影响最终能否排除执行。
根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”可知，往往案涉工程款已经被冻结、查封时，挂靠人要排除执行难度更大。本文将重点举例分析挂靠人通过执行异议之诉排除执行的法院裁判观点。
（一）可以支持排除执行的案例
1.最高人民法院（2021）最高法民申4150号案件
裁判理由：鉴于鲁伟公司对于民通公司挂靠中航某分公司对案涉工程施工知情，施工过程中资金往来均在鲁伟公司与民通公司之间直接进行，中航某分公司既未对案涉工程进行管理，亦未实际投入资金，故不能认定案涉债权系中航某分公司因对案涉工程施工而产生的债权，不得作为中航某分公司对鲁伟公司享有的到期债权而被强制执行。
2.最高人民法院（2021）最高法民申5771号案件
裁判理由：法院认为扬子建筑公司等人系案涉工程实际施工人，案涉工程已竣工验收合格，扬子建筑公司等人提交的证据能够证明其有权向优世公司主张的工程款债权数额能覆盖本案执行法院冻结的2400万元工程款债权，对扬子建筑公司等人关于不得执行案涉工程款债权的诉讼请求予以支持。
3.四川省高级人民法院（2021）川民再51号等案件
裁判理由：华海公司只收取管理费，并未参与实际施工。实际施工人秦某才是工程的实际投入方，工程款债权的形成主要源于实际施工人的施工行为。不能仅以实际施工人违法在先、风险自担为由，而否定实际施工人的权利主张。申请执行人非基于该工程款应收债权而与承包人建立的债权债务关系，不存在需要特别关注和保护的合理信赖。因此，秦某作为实际施工人，就案涉工程对发包人享有的应收款债权可以排除强制执行，符合“谁投入谁享有”的基本法理。
（二）不能支持排除执行的案例
1.四川省高院（2025）川民申5689号案
裁判理由：即使能够认定王某是本案的实际施工人，其享有的对达县某建筑公司的工程价款请求权，因其系普通债权，不足以排除达县某建筑公司债权人对该款项的执行。挂靠人与发包人之间并不必然直接形成合同关系，本案中并无证据证实发包人与达县某建筑公司在订立合同时知晓王某的挂靠事实，且生效判决也并未认定发包人具有向王某支付工程款的义务，而挂靠人与承包人之间仅存在工程款转付责任系挂靠人与承包人之间的内部责任问题，不具有对抗他人对发包人支付给承包人工程款主张权利的效果，挂靠人不享有排除强制执行权利。
2.河南省高级人民法院（2025）豫民申12205号案
审判理由：李某虽主张其是该笔款项对应工程的实际施工人，但实际施工人并不代表其能够对其所主张的被挂靠人账户内的资金直接享有权利。因案涉账户是基本存款户，该账户本身不具有特定化的属性。在账户内的资金存在混同情形时，并不能仅以汇款人备注特定汇款名称对账户内的资金予以区分，故李某主张账户内的部分资金特定化，其能够对该部分资金排除执行的主张不成立。
3.安徽省高级人民法院（2021）皖民终500号案
裁判理由：案涉房地产的开发建设未进行结算，李某未能提交其享有合法产权的生效法律文书，仅凭双方协议及其他现有证据，并不发生物权变动的效力。此种情形并不能排除元一公司的债权人就案涉房屋的强制执行，其享有的是债权请求权，而非物权，不能阻却执行，且协议不能对抗第三人。不具备房地产开发资质的主体采用借用资质等行为开发房地产也是法律、行政法规所禁止的行为。如果李某的诉求得到支持，将使法律禁止的行为通过民事诉讼合法化。故对李某关于其享有足以排除对元一公司名下案涉房屋进行查封权益的主张，不予支持。又因案涉房屋登记在元一公司名下，并且已出售他人，故对李井坤要求确认该房屋归其所有的诉讼请求，亦不予支持。
（三）裁判观点分析
无论是执行异议还是执行异议之诉，权利实现的首先是确认挂靠人为被执行的工程款的实际权利人，其次是确认权利是否可以排除执行。因挂靠人对被挂靠人的债权与被挂靠人其他债权人的债权都属于普通债权，相对于后者是没有优先权的，无法排除执行。因此：
1.首先需要确认挂靠人是该工程款事实上的权利人
（1）挂靠人组织施工、购买材料、支付工人工资，是建设工程的实质履行者。根据“谁创造，谁享有”的朴素法理，因履行合同而产生的债权，其原始权利人应是实际施工人。
（2）被挂靠人的工程款在性质上属于代替挂靠人保管或将来取得的财产，工程款在本质上属于“委托收款”关系。在整个挂靠关系中，挂靠人是最终的利益享有者和风险承担者。被挂靠人在收取管理费后，并不承担工程的经营风险。基于挂靠协议，被挂靠人仅是名义上的收款人，实际施工人系工程的实际投入者和成果享有者，权利的终局性配置必须与风险的终局性承担相匹配。
2.其次根据工程款的状态分情况讨论“占有即所有”
（1）工程款仍在发包人账户还未支付，我们认为被挂靠人未实际占有、支配该款项。
（2）在工程款已进入被挂靠人账户但未混同的情况下，根据资金性质及特定的账户类型，明确指向实际施工人的工程款与被挂靠人其他财产相互独立的，应纠正因“表面权利判断规则”可能带来的执行错误。
经检索，最终判决支持排除执行的案例数量是明显少于不支持排除执行的案例，总结不能排除的裁判理由主要分为：
（1）挂靠关系下内部约定不具有外部对抗效力。即使挂靠人与被挂靠人约定工程款归属挂靠人，实际履行也系款项直接拨付被挂靠人，但因有关约定系内部约定，不具有对抗外部的效力，不能据此排除执行。
（2）挂靠关系下，挂靠人对被挂靠人的债权属于普通债权不具有优先性。并且挂靠及施工合同均属无效，不具备应被优先保护的顺序。
（3）货币按照“占有即所有”的原则，当该一定数量的货币进入债权人账户后未特定化不能区分不能排除执行。
在维护挂靠人合法权益的道路上，我们不仅可以针对众多“不能排除的观点”整理思路逐一排除风险，也可以从少有的“支持排除的观点”中得到新的启发。
03、实务建议：应采取前瞻性措施，以避免工程款被执行的风险。
（一）从源头规避风险
1.从根本上说，实际施工人应努力提升自身资质和实力，合法合规地承揽工程。避免挂靠，这是最彻底的风险规避方式。
2.已经挂靠的，务必对被挂靠企业的资质信誉、财务状况、诉讼情况进行全面细致的调查，选择经营状况良好、无不良信用记录的企业进行合作，并在合作期间持续关注其财务动态，降低“引火烧身”的风险。
（二）加强资金管理
1.尽量争取与发包人、被挂靠人三方签订协议，设立工程款共管账户，约定工程款支付必须经过实际施工人同意，或直接将工程款支付至实际施工人的指定账户，对项目工程款进行适当隔离。
2.若无法实现，也可与被挂靠人协商设立专门账户，用于接收和支付该工程项目款项，并明确该账户资金的专属性，避免与被挂靠人的其他资金混同。
（三）强化证据意识
尽可能保留发包人对挂靠明知的相关证据并妥善保管施工合同、设计图纸、施工日志、材料采购凭证、劳务工资表、工程款支付凭证、签证、竣工验收报告等一切与工程施工相关的书面证据，形成完整的证据链，证明其作为实际施工人的真实身份和对工程的实际投入。
（四）积极运用法律手段
如果被挂靠人怠于向发包人催要工程款，且其自身已陷入债务困境，及时向法院提起诉讼主张权利确定债权。发包人对挂靠不知情，可依照代位权诉讼像条规定，通过代位权向发包人主张权利。发包人对挂靠知情，挂靠人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，在建设工程经验收合格的情况下，挂靠人有权直接请求发包人参照合同关于支付工程价款的约定折价补偿，排除施工单位债权人的执行。