双重股东代表诉讼制度解读

在《中华人民共和国公司法》（2023修订）（以下简称《新公司法》）颁布以前，司法实践中法院通常以双重股东代表诉讼无法律依据为由驳回原告起诉。[1]《新公司法》第189条在原有股东代表诉讼规定的基础上，新增双重股东代表诉讼制度，即符合条件的母公司股东对董监高或他人侵犯全资子公司权益的行为可以提起双重股东代表诉讼。对双重股东代表诉讼制度具体分析如下：
一、原告的股东身份
结合《新公司法》第189条第1款和第4款的规定，双重股东代表诉讼中的原告在起诉时必须为母公司股东（股份有限公司的股东有持股时间或持股比例的要求），若原告非母公司股东，或在诉讼中丧失股东身份，法院会因原告主体不适格而驳回起诉。
（一）原告股东资格的认定
1.法院一般仅形式上审查原告是否具有股东身份
根据检索情况来看，在股东代表诉讼中，法院一般仅在形式上即仅通过工商登记、公司章程等认定原告是否具有股东资格，而不对原告是否为实际出资人等作进一步的实质审查，如在（2019）最高法民申361号案件中，在实际出资人与工商登记的股东不一致的情况下，最高人民法院根据工商登记的股东而非实际出资人认定原告是否具有股东身份。因此，若隐名股东拟提起股东代表诉讼，应将股东身份显名处理或指示名义股东提起代表诉讼。
由于法院不在股东代表诉讼中对股东身份进行实质审查，若双方当事人对原告股东身份有争议，且法院难以在形式上确定股东身份的，法院会驳回原告起诉。对此，原告可考虑另行提起股东资格确认之诉，在股东资格确定后再提起股东代表诉讼。[2]
2.不要求损害行为发生时原告已成为母公司股东
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第24条规定，“股东提起股东代表诉讼，被告以行为发生时原告尚未成为公司股东为由抗辩该股东不是适格原告的，人民法院不予支持。”因此，原告只要在起诉时具有公司股东身份即可，不要求损害公司权益的行为发生时原告已是股东。
该规定的风险在于可能会导致“购买诉讼”的情况出现，即原告在发现有损害公司权益的行为后，为有权提起股东代表诉讼而主动成为公司股东。但考虑到有限责任公司的人合性，以及股份有限责任公司的股东在持股比例和持股时间上有一定门槛，“购买诉讼”也并非易事。
3.要求诉讼期间原告持续具有股东身份
即使原告在起诉时具有股东身份，但若在诉讼期间因转让股权等原因而丧失股东身份，法院也会因原告不适格而驳回起诉。如在（2019）最高法民申4358号案件中，最高人民法院认为，原告在起诉时具有股东资格，但是在诉讼过程中原告转让股权并已办理变更登记，已失去公司的股东身份，不能再行使股东的相关权利，故其不再具有诉讼主体资格。原审法院裁定驳回原告的起诉，有事实依据，符合法律规定。
（二）可配合适用新公司法下股东对全资子公司的知情权
《新公司法》第54条第5款新增规定股东对查阅、复制全资子公司的复制查阅权，这与《新公司法》新增的股东双重代表诉讼相呼应。
有权提起双重代表诉讼的仅有公司股东，而部分股东在未参与全资子公司的实际经营活动的情况下，证明股东代表诉讼中被告存在损害公司利益的行为较为困难，尤其是控股股东、实际控制人、董监高作出损害全资子公司利益的行为时。因此，母公司股东准备提起双重股东代表诉讼的，可配合适用《新公司法》第54条关于股东知情权的规定。
二、前置程序的适用与豁免
根据《新公司法》第189条第1款、第2款及第4款的规定，提起双重代表诉讼的股东同样需要履行前置程序，即符合条件的母公司股东在代表全资子公司起诉前应事先书面请求全资子公司董事会/监事会起诉，若公司该机关拒绝起诉或收到请求后30日内未起诉，股东才能为子公司利益以自己名义起诉（情况紧急的除外）。若原告无法证明已履行前置程序，法院将会驳回原告起诉。
（一）公司的自我救济方式不局限于“向人民法院提起诉讼”
只有在公司有关机关没有起诉的情况下，股东才有资格提起股东代表诉讼，因此应准确理解《新公司法》第189条第1款规定的“向人民法院提起诉讼”
1.不限于中华人民共和国领域内的法院
在（2018）最高法民辖终419号案件中，最高人民法院认为，《公司法》第151条[3]规定“向人民法院提起诉讼”的目的在于敦促公司积极行使诉权，强调公司应当在利益受损后积极向司法机构主张权利，而非要求公司仅能向我国法院以诉讼的方式解决争议。在本案中，公司董事会已向首尔中央地方法院提起诉讼，并未怠于行使权利，原告无权提起股东代表诉讼。
2.不限于民事诉讼
在最高人民法院发布的“2021年全国法院十大商事案件”之七[4]中，法院认为，公司在其利益受损后虽然未提起诉讼，但已经积极采取刑事报案等措施以维护公司利益，公司拒绝提起诉讼有正当理由的，已无赋予股东提起股东代表诉讼的权利之必要，因此裁定驳回股东的起诉。
（二）新公司法下公司选择不设监事会的，如何履行前置程序
《新公司法》新增审计委员会制度，允许公司不设监事会。根据《新公司法》第69条、第83条、第121条第1款、第176条的规定[5]，任何公司都可以选择不设监事会或监事，而是按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使监事会的职权；且允许规模较小或股东人数较少的有限责任公司不设监事会和监事，也不设审计委员会。
1.设置审计委员会的情形
在公司设置审计委员会的情形下，由审计委员会行使监事会的职权。因此，当审计委员会成员以外的董事、高管损害公司利益的，符合条件的股东应当向审计委员会提起先诉请求；而对于审计委员会成员提起的诉讼，符合条件的股东应当向董事会提起先诉请求。
2.不设监事也不设审计委员会的情形
对于不设监事也不设审计委员会的有限责任公司，根据刘贵祥专委的观点，此种公司原则上由股东负责监督，股东的地位相当于监事，原则上也应当享有监事会的监督职权。因此，符合条件的股东可以直接提起股东代表诉讼，无须再履行前置程序。[6]
（三）前置程序的豁免
在特殊情形下，股东可以不履行前置程序而直接提起股东代表诉讼。
1.情况紧急
根据《新公司法》第189条第2款的规定，若“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”，股东无须履行向董事/监事会书面请求起诉的前置程序。
司法实践对“情况紧急”没有统一的衡量标准。在检索到的最高人民法院关于股东代表诉讼的判决/裁定书中，存在3个最高人民法院认为属于情况紧急的案例，列明如下以供参考：
（1）在（2016）最高法民终646号案件中，原告要求被告向公司返还抽走的注册资本6200万元，对此最高人民法院认为，“6200万元巨额款项的占有和使用，对公司经营行为有重大影响，存在不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的可能”。
（2）在（2019）最高法民申361号案件中，最高人民法院认为，公司的众多出资人已通过联名信、召开出资人代表大会等的方式表达了对包括涉案股权转让合同在内的一系列股权变动的强烈不满意见，属于公司法规定的“情况紧急”的情形，原告无须履行前置程序。
（3）在（2019）最高法民再35号案件中，原告认为《债权转让合同》损害公司利益，向法院申请确认合同无效，最高人民法院认为，第三人已根据《债权转让合同》提起仲裁，向公司主张其根据《债权转让合同》受让的债权，属于公司法规定的“情况紧急”的情形。
2.不存在诉讼的可能性
《九民纪要》第25条规定，“前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。”根据检索情况，不存在公司有关机关提起诉讼的可能性的大致有以下情形：
（1）公司内部管理混乱、无法召开董事会[7]或公司不存在监事会[8]，导致股东无从提起先诉请求，前置程序客观上无法完成；
（2）被告是控股股东或控股股东的利益相关方，董事会/监事会由控股股东控制，公司有关机关不可能达成由公司起诉的决议；[9]
（3）公司仅设一名董事或监事，且应当向其先诉请求的董事或监事即为被告。[10]
三、股东代表诉讼的范围
根据《新公司法》第188条、第189条的规定，股东仅有权就损害公司利益的行为提起代表诉讼，但是不应将损害公司利益的行为局限于侵权行为或民事行为。
（一）可以包括合同之诉
1.关联交易情形下包括合同之诉
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（五）》（2020修正）（以下简称《原公司法解释五》）第2条的规定，若关联交易合同存在无效、可撤销或者对公司不发生效力的情形，在公司没有起诉合同相对方的情况下，符合《新公司法》第189条第1款规定条件的股东，可以提起股东代表诉讼。因此无争议的是，在关联交易合同无效、可撤销的情形下，股东有权提起代表诉讼。
那么在关联交易中，合同相对人违约的，股东是否有权提起代表诉讼进行主张？在（2021）最高法民终656号案件中，一审法院认为，因违约方的严重违约可以行使解除权的情形与因欺诈、胁迫等导致合同可撤销的情形，无论是在过错方的主观方面还是在使合同相对方所处的不利益状态以及最终结果都是使合同效力归于消灭等方面，都是相似的，既然股东可以就可撤销合同提起股东代表诉讼，也应当允许股东对因违约方的严重违约行为而提起解除合同的股东代表诉讼。最高人民法院认为一审法院认定案涉合同侵害公司利益并无不当。
2.非关联交易情形下是否包括合同之诉？
对于非关联交易的情形，股东代表诉讼是否包括合同之诉尚无明确规定，但根据最高人民法院在（2020）最高法民终208号案件、（2019）最高法民终597号案件中的观点，公司法对股东代表诉讼的规定中并未排除合同之诉，不能当然认为股东代表诉讼的诉因仅限于侵权之诉，他人通过签订或履行合同侵害公司利益的，也是侵害公司合法权益的行为。
（二）包括行政诉讼
若行政机关作出的具体行政行为损害公司合法权益的，股东也可提起股东代表诉讼。如在（2017）最高法行申3596号中，最高人民法院认为，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第18条的规定[11]，通常情况下，如果行政机关的行政行为侵害了公司的合法权益，公司的股东大会、股东代表大会、董事会、监事会等可以以公司名义提起诉讼，在上述机构未能够依法履行相应职责的情况下，法律允许股东个人提起诉讼，但要符合公司法第151条[12]规定的前置程序。
四、对全资子公司的理解
《新公司法》第189条第4款仅规定母公司股东有权就损害“全资子公司”利益的行为提起代表诉讼，对“全资子公司”应从狭义理解。
（一）母子公司的控制关系
《新公司法》规定的双重股东代表诉讼要求母公司对子公司直接持股，排除以协议、人事安排等方式进行实际控制的情形，且要求股权控制达到全资控股而非绝对或相对控股。[13]这是因为只有在母公司直接持有子公司100%股权的情况下，该子公司的利益才会直接并完全反映到母公司这一主体上，才能符合起诉条件之一的“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”[14]。
因此，在非全资控股的子公司的权益受到损害时，仅能由子公司的股东提起股东代表诉讼。对此有学者认为，母公司可能会通过减持方式规避代表诉讼，这可能使股东双重代表诉讼的实际效用大打折扣。[15]
（二）不包括孙公司
根据《新公司法》第189条第4款的条文本身来看，母公司股东可提起股东代表诉讼的范围不包括侵害孙公司合法权益的行为，这可能导致母公司大股东通过设立全资孙公司的方式来规避双重股东代表诉讼。
参考文献
[1] 参见最高人民法院（2021）最高法民申6233号民事判决书。
[2] 参见最高人民法院（2021）最高法民终589号民事判决书。
[3] 现第189条。
[4] 吕科诉彭萍、彭琮林、王万英、重庆渝嘉建筑安装工程有限公司、重庆旺聚贸易有限公司、重庆品尊投资咨询有限公司、重庆首成房地产开发有限公司及一审第三人重庆竣尊房地产开发有限公司损害公司利益纠纷案，详见：https://www.chinacourt.org/article/detail/2022/01/id/6509400.shtml，最后访问时间：2025年3月10日。
[5] 中华人民共和国公司法（2023修订）
第六十九条有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。
第八十三条规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设监事会，设一名监事，行使本法规定的监事会的职权；经全体股东一致同意，也可以不设监事。
第一百二十一条第一款 股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。
第一百七十六条国有独资公司在董事会中设置由董事组成的审计委员会行使本法规定的监事会职权的，不设监事会或者监事。
[6] 参见刘贵祥：《关于新公司法适用中的若干问题》，载《法律适用》2024年第6期。
[7] 参见最高人民法院（2019）最高法民终12号民事判决书。
[8] 参见最高人民法院（2019）最高法民终1679号民事判决书。
[9] 参见最高人民法院（2021）最高法民终1052号民事判决书，最高人民法院（2018）最高法民辖终42号民事判决书。
[10] 参见最高人民法院（2015）民提字第230号民事判决书。
[11] 现《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（法释〔2018〕1号）第十六条第一款 股份制企业的股东大会、股东会、董事会等认为行政机关作出的行政行为侵犯企业经营自主权的，可以企业名义提起诉讼。
[12] 同引用[3]。
[13] 参见李建伟：《公司法评注》，法律出版社2024年版，第759页。
[14] 中华人民共和国民事诉讼法（2023修正）
第一百二十二条起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
[15] 参见刘斌、梁樱子：《新<公司法>股东双重代表诉讼规则的展开》，载《西南政法大学学报》2024年第3期，第80-97页。