阳光与阴影的交织：企业合规的行政监管激励机制

指导律师：尚娟、罗金川
合规是企业基于风险而建立的一套管理体系，但合规需要企业投入大量资源，因此引入外部的激励机制督促企业建立合规管理体系就成了企业合规推进过程中的必然选择。根据激励机制的不同，企业合规可以分为行政合规与刑事合规。行政合规是指行政监管部门针对违反行政法律规范的企业所确立的以企业合规换取宽大行政处理的法律制度。刑事合规是指对于涉案企业，刑事司法机关以企业建立专项合规计划并实施有针对性的合规整改为依据，对其作出宽大刑事处理的法律制度。[1]
企业是否愿意投入足够资源做合规，关键是看到底有多少激励，而实践中企业遇到最多的其实是行政执法，所以企业合规的行政监管激励对于企业合规可能更具有普遍意义。本文将结合现有法律规定及各地方实践，对企业合规的行政监管激励机制进行梳理。
一、企业合规的正向激励机制[2]
（一）作为从轻、减轻行政处罚依据的企业合规
1.《行政处罚法》相关规定
2021年修订的《中华人民共和国行政处罚法》（下称《行政处罚法》）第三十二条规定：“当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的；（三）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；（四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（五）法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。”上述规定虽没有将合规作为从轻、减轻处罚的法定情节，但具有一定的合规激励因素。“主动消除或者减轻违法行为危害后果”在实践中包含堵塞制度漏洞、消除管理隐患和预防违法违规行为再次发生的因素，属于合规风险识别与控制的范畴；“供述”与“配合”则包含合规风险应对的因素。
也就是说，合规管理制度的建立与执行有利于企业在面对行政调查时主张符合《行政处罚法》第三十二条规定的从轻、减轻的情形，进而争取从轻、减轻处罚。
2.特定行政监管领域
海关及证券监管领域存在着类似规定。例如，《中华人民共和国海关稽查条例》第二十六条第二款规定：“与进出口货物直接有关的企业、单位主动向海关报告其违反海关监管规定的行为，并接受海关处理的，应当从轻或者减轻行政处罚。”上述规定明确了进出口企业主动披露的激励机制，即进出口企业在建立健全内控机制的基础上，对照海关监管要求，通过自我检查，将与进出口货物有关的不合规问题主动报告海关，海关对企业主动报明的问题经核实后依法从宽处理的一种管理模式。
再如，《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》第三十六条则直接规定了合规尽职减免处罚制度：“证券基金经营机构通过有效的合规管理，主动发现违法违规行为或合规风险隐患，积极妥善处理，落实责任追究，完善内部控制制度和业务流程并及时向中国证监会或其派出机构报告的，依法从轻、减轻处理；情节轻微并及时纠正违法违规行为或避免合规风险，没有造成危害后果的，不予追究责任。”
（二）作为免于行政处罚依据的企业合规
1.《行政处罚法》相关规定
《行政处罚法》第三十三条规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。……”上述三种不予行政处罚的法定情形中，“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”包含着较多的合规激励的因素。
虽然“没有主观过错”的具体判断标准尚未进一步明确，但普遍认为上述规定旨在打通合规评价与主观过错评价之间的等效关系，是支撑行政合规的关键依据[3]。换言之，是否建立并执行合规体系是判断是否具有主观过错的重要保障之一，“企业如果没有合规体系，则可以认定具有过失。有了合规体系，如果没有执行到位，也有可能被认定为有过失。”[4]此外，从司法实践上看，当事人是否履行了法律、法规、规章规定的注意义务亦是判断有无主观过错的主要依据。[5]
因此，企业可以结合自身经营活动中存在的行政违法风险点，建立相应的合规管理制度并严格执行，是面临行政处罚时证明自己没有主观过错进而争取不予处罚的重要基础。
2.特定行政监管领域
食品药品监管领域普遍存在类似规定。例如，《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”根据上述规定，经营者履行了法律、法规、规章规定的进货查验等合规义务，并能如实说明其进货来源的，可以免于行政处罚。类似的规定还有《医疗器械监督管理条例》第八十七条、《中华人民共和国药品管理法实施条例》第七十五条、《化妆品监督管理条例》第六十八条等。
《反不正当竞争法》第七条第三款则厘清了经营者与工作人员之间的责任界限：“经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。”根据原国家工商总局的解读，“有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关”是指经营者已制定合法合规合理的措施，采取有效措施进行监管，不放纵或变相放纵工作人员实行贿赂行为。[6]
3.地方的立法实践
地方监管部门在开展基于第三方评估的合规免罚制度立法尝试。例如，南通市于2021年出台《南通市服务保障法治化营商环境开展涉行政处罚企业合规治理试点方案》，在与企业经营活动关系紧密、违法行为出现频率较高的生态环境、市场监管以及税务行政执法三个领域进行试点，采取处罚告知承诺、第三方监督评估等方式对在期限内整改到位的涉案企业依法适用免罚、轻罚。[7]
再如，山东省威海市文登区市场监管局在行政处罚领域引入合规管理体系建设，率先探索制定了《关于建立市场监管领域市场主体合规审查机制暨第三方监督评估机制的实施意见（试行）》，规定涉案企业提出合规审查申请后，委托第三方进行合规整改专项审查，经审查合格后可依据《行政处罚法》“首违不罚”等相关规定，依法作出不予处罚决定。[8]
（三）作为行政和解条件的企业合规
随着行政监管模式的转型，行政和解日益成为一种重要的行政监管方式。中国证监会在证券期货执法领域率先引入行政和解协议制度。2015年2月17日，中国证监会发布了《行政和解试点实施办法》，首次在证券期货违法案件中试点行政和解制度。2020年3月1日，新修订的《中华人民共和国证券法》（下称《证券法》）正式实施，证券期货违法行为行政和解制度成为我国证券监管部门对证券期货违法行为进行监管的法定措施。2021年10月26日，根据《证券法》的授权，《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法》（下称“《实施办法》”）发布。《实施办法》以行政法规的形式对《证券法》第一百七十一条规定的行政执法当事人承诺制度进行了细化，即证监会对涉嫌证券期货违法的单位或者个人进行调查期间，被调查的当事人承诺纠正涉嫌违法行为、赔偿有关投资者损失、消除损害或者不良影响并经证监会认可，当事人履行承诺后证监会将终止案件调查。
除证券执法领域外，行政执法承诺制度还适用于反垄断执法领域和银行金融执法领域。
二、企业合规的反向激励机制
（一）行政处罚决定公开
《行政处罚法》第四十八条第一款规定具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开，使得行政处罚决定公开有了明确的法律依据。在此基础上，各部门、各地方对行政处罚决定公开的范围、内容、期限等配套制度进行了细化。例如，《市场监督管理行政处罚信息公示规定》规定，市场监管部门对适用普通程序作出行政处罚决定的相关信息（包括行政处罚决定书和行政处罚信息摘要）应当向社会公示，且除通报批评或者较低数额罚款外的其他行政处罚信息的公示期限一般为三年。
在信息社会，公开行政处罚决定客观上会对行政相对人的声誉、名誉等权利造成减损，甚至产生“行政处罚决定公开的效果比处罚决定本身具有更大的制裁性”的效果，这将倒逼企业建立合规管理体系以规避监管处罚风险。
（二）分级分类监管
《国务院办公厅关于进一步优化营商环境降低市场主体制度性交易成本的意见》明确，加快在市场监管、税收管理、进出口等领域建立健全信用分级分类监管制度，依据风险高低实施差异化监管。各部门、各地方则出台了相应的细化规定。例如，市场监管总局发布的《关于推进企业信用风险分类管理进一步提升监管效能的意见》在全面有效归集企业信用风险信息（包括行政处罚、列入经营异常名录和严重失信主体名单、抽查检查等信息）的基础上将企业分为信用风险低（A类）、信用风险一般（B类）、信用风险较高（C类）、信用风险高（D类）四类，实施差异化监管：对A类企业，可合理降低抽查比例和频次，根据实际情况可不主动实施现场检查；对B类企业，按常规比例和频次开展抽查；对C类企业，实行重点关注，适当提高抽查比例和频次；对D类企业，实行严格监管，有针对性地大幅提高抽查比例和频次，必要时主动实施现场检查。
分类分级监管在突出精准、科学监管的同时，也无形中为企业开展合规管理提供了一种潜在激励，即在分类分级监管之下，监管对违法失信者“无处不在”，对诚信守法者“无事不扰”。
（三）失信名单制度与联合惩戒
2020年12月，国务院办公厅出台《关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》，要求各部门严格限定严重失信主体名单设列领域范围，依法依规确定失信惩戒措施。在此基础上，各部门、各地方以部门规章、行政规范性文件和失信联合惩戒措施合作备忘录等方式确立并实施了大量失信联合惩戒措施。例如，市场监管总局发布的《市场监督管理严重违法失信名单管理办法》将违反法律、行政法规，性质恶劣、情节严重、社会危害较大，受到较重行政处罚的行政相对人列入严重违法失信名单并实施联合惩戒。再如，环境保护、安全生产、政府采购、税收监管、海关监管等领域均通过联合惩戒措施合作备忘录确立并实施失信联合惩戒措施。
失信名单管理制度与联合惩戒的实施，实现“利剑高悬”，将促使企业知敬畏、存戒惧、守规矩，积极开展合规管理，提升守法诚信意识和水平。
（四）强制合规
所谓强制合规，是指法律、法规对相关企业提出明确的建立合规管理体系的义务，并对拒不履行合规管理义务的企业予以行政处罚的制度。[9]一些行政监管领域初步确立了行政强制合规制度。例如，2022年发布的《中央企业合规管理办法》以部门规章的形式对中央企业深化合规管理设定了更高要求，并明确规定国资委可以约谈因合规管理不到位引发违规行为的中央企业并责成整改，造成损失或者不良影响的开展责任追究。
在强制合规制度的推行上，最值得关注的立法动向当属2021年对外公开征求意见的《中华人民共和国反洗钱法(修订草案公开征求意见稿)》。根据该草案，金融机构应当建立健全反洗钱内部控制制度，制定相应的风险管理措施，监督检查反洗钱内部控制制度的有效实施，否则将面临“责令限期改正；情节严重或者逾期未改正的，给予警告，并根据经营规模、潜在危害等情况，处二十万元以上二百万元以下罚款，根据情形在职责范围内或者通报国务院有关金融监督管理机构限制或禁止其开展相关业务”的行政责任。
在推动企业建立合规管理体系方面，强制合规制度为企业确立了一种法定的激励机制，不建立合规体系的企业将受到行政处罚，从而使得企业在建立合规体系方面具有了较大的动力。
代结语：企业合规行政监管激励机制的立法展望
导源于企业合规需求的日益强烈，我国行政监管部门日益关注企业合规建设发展进程，形成了正反双向行政监管激励机制，通过“阳光与阴影”的交织组合来引导企业建立合规管理制度，并在一定领域内获得可见的成效。
但是，现有的合规行政监管激励机制具有局部性、试验性和探索性的特点。一方面，2021年修订的《行政处罚法》虽完善了不予处罚的情形，但既没有将合规作为不予行政处罚的法定依据，也没有将合规作为从轻、减轻处罚的法定情节，行政处罚基本法层面尚未引入企业合规理念；另一方面，现有正向激励机制主要集中于证券、反垄断、反不正当竞争等监管领域，未涉足企业的其他常见行政违法行为，现有激励机制推动力有限。
应尽快在行政监管领域中引入企业合规已形成共识。因此，行政监管的主要法律依据如《行政处罚法》以及其他专项领域的行政立法应当尽快引入企业合规理念，供给普遍性的合规激励机制。
[1]参见最高人民检察院涉案企业合规研究指导组编：《涉案企业合规办案手册》，中国检察出版社2022年版第12页。
[2]行刑衔接视角下亦存在刑事合规成果在行政处罚程序中被认可进而减免行政处罚的激励机制，本文重在梳理行政执法程序中的激励机制，因此不再赘述。具体可参见《涉案企业合规中的行刑衔接》一文。
[3]参见熊樟林：《企业行政合规论纲》，载《法制与社会发展》2023年第1期。
[4]袁雪石：《中华人民共和国行政处罚法释义》，中国法制出版社2021年版第222页。
[5]参见程琥：《论行政处罚过错推定的司法审查》，载《行政法学研究》2022年第2期。
[6]参见《总局反垄断与反不正当竞争执法局局长就新〈反不正当竞争法〉接受记者专访》，载《中国工商报》2017年11月9日。
[7]参见《2021年南通市涉行政处罚企业合规治理试点工作新闻发布会》，https://www.nantong.gov.cn/ntsrmzf/xwfbh/content/f874b0f4-7dca-4802-9dc7-49a6e624a162.html。
[8]参见《威海营商行丨全国首例！合规审查后决定不予行政处罚》，载“文登区市场监督管理局”微信公众号。
[9]参见陈瑞华：《论企业合规在行政监管机制中的地位》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2021年第6期。