浅析《公司法》修订对私募基金股权投资事项的法律尽职调查的影响

引言：2023年12月29日，经第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过，我国《公司法》完成全面修订，并将于2024年7月1日起实施。本次《公司法》修订，给私募基金股权投资交易带来了显著的影响，一方面对投资人的部分权利予以强化和保护，另一方面也对投资人及其委派的董事增设了责任和义务。
在这样的背景下，北京金诚同达（上海）律师事务所拟推出系列文章，旨在私募基金股权投资的框架下，结合律师实务经验，就投前法律尽调阶段、投中交易文件拟定阶段、投后公司治理阶段分别讨论《公司法》修订带来的影响及应对措施。
本文为《〈公司法〉修订对于私募基金股权投资项目中投前法律尽调、投中交易文件拟定以及投后管理中所带来的新形势、新挑战》系列的第一篇，文章将结合私募基金股权投资实务经验，聚焦律师在投前法律尽调过程中因《公司法》修订所带来的新的核查关注要点。
一、历史沿革审查
1. 对创始人股东是否完成实缴的审查

现行《公司法》规定了注册资本认缴制度，目标公司创始人股东普遍存在注册资本未实缴到位的情况。在现行公司法体系下，律师在法律尽调过程就创始股东实缴情况的核查，一般依赖于公司提供的已实缴金额的数值，并结合公开信息作形式上的核查，在交易文件中也一般仅涉及到设置相应条款，要求创始股东于上市申报前完成全部注册资本实缴即可，并不会将未缴注册资本事项作为重点风险事项予以提示。
新《公司法》修订后，律师在法律尽调过程中，需重点关注创始人股东注册资本的具体实缴情况，在核查过程中应当要求公司提供第三方机构出具的验资报告或专项审计报告。如未聘请第三方机构进行验资，应当要求股东出具本人与公司账户之间备注“投资款/出资款”的汇款记录，辅以股东名册、股东会决议、公司章程、工商变更登记资料等对股东资格进行确认的文件。
如目标公司创始股东未完成注册资本实缴，律师需要进一步关注其未能实缴的原因、后续实缴计划及出资能力。针对创始股东未完成实缴的情况，律师需根据目标公司未来上市时点的安排作进一步的区分。如目标公司拟于未来五年内申报上市，我们理解新《公司法》五年实缴期限的规定不会对投资人产生实质影响。如目标公司在五年内无申报上市计划，同时鉴于新《公司法》实施以前已设立登记公司实缴期限如何处理尚不明确，律师应当提请投资人留意创始股东的后续实缴安排，并考虑就创始股东未来可能无法实缴的事项在交易文件中设置相应的预防条款，甚至是违约条款。
2. 对现有股权是否完成实缴及是否存在出资瑕疵的审查

新《公司法》强化了有限责任公司股权转让阶段股东的资本充实义务，鉴于在私募基金投资实务中投资人可能涉及从创始人或其他现有股东处受让部分现有股权的情形，律师应当在法律尽调中重点关注现有股权的实缴情况并要求股东提供相应证明材料以对其进行实质性核查。同时需重点关注实缴资本中以非货币财产出资的情况，实质核查其是否存在出资瑕疵，避免在交易后投资人因受让股权未完成实缴或实缴存在瑕疵而对该等出资承担连带责任。
3. 股东失权制度与风险提示

在原《公司法》的注册资本认缴制度下，律师在投前法律尽调阶段虽会对股东实缴出资情况进行核查和披露，但通常而言不会将股东未完全实缴出资事项作为重大风险事项提示投资人客户。为配合认缴期限收紧的制度安排、充实公司的资本以及保护债权人的利益，新《公司法》建立了股东失权制度。在新《公司法》背景下，股东失权会导致失权股权的转让、减资及后续其他股东的等比例增资，这些处理措施在实操中存在一系列不可预测的困难。股东失权还可能涉及投资人委派董事就催缴义务履行不到位而承担相应责任。股东失权尤其是创始人股东失权，将引起公司表决权结构的变化，甚至极端情况下可能导致公司“实控”地位发生变化，进而影响被投公司未来的上市节奏。
当发生股东失权情况时，公司股本结构及合规治理可能已经处于相对不可控制的状态，因此，律师应在法律尽调中对新《公司法》下股东的资本充实义务进行充分核查，尤其若存在临近股东实缴期限的情形，需着重向投资人提示前述风险，并就未来如出现失权情况下的公司控制权安排设置相应的预备方案，以防止公司存在控制权变更导致公司经营存在重大问题。
二、公司治理合规性审查
1. 对实际控制人其他控制主体的审查

在现行《公司法》框架下，法律尽调的主体范围一般仅覆盖至目标公司的重要子公司，对于非目标公司子公司但由实际控制人控制的其他主体，一般只基于公开信息及实际控制人提供的资料，将其列入关联方，作形式上的审查。
新《公司法》修订后，律师在法律尽调中应当重点核查实际控制人是否存在除目标公司重要子公司以外的其他控制主体，并重点核查其他控制主体是否存在可能导致目标公司承担连带责任的重大债权债务。如实际控制人不配合提供其他控制主体的相关资料，或者依据现有资料律师无法对该等事项进行充分核查，律师应当以访谈方式对实际控制人控制的其他主体的相关情况进行确认。并在后续投资交易阶段设置相应的声明与承诺函，要求实际控制人对相关事项进行兜底承诺。
2. 对实际控制人、法定代表人任职及权限的审查

新《公司法》对法定代表人的人选以及法定代表人代表公司从事民事行为的法律效果进行了较多调整和补充完善。在新《公司法》放宽法定代表人的任职条件后，实际控制人出于风险隔离的考虑，存在不由自己担任法定代表人的情形，而是委派一名非核心人员担任法定代表人的可能。在这种情况下，此类由非核心人员担任的法定代表人与公司之间的利益绑定便不再密切，并且其可能在专业能力或实务经验层面存在一定局限性。由于新《公司法》明确规定法定代表人以公司名义从事民事活动的法律后果由公司承担，该等由非核心人员担任的法定代表人在代表公司作出民事行为的过程中可能产生对公司不利后果，进而影响到投资人的利益。
因此在新《公司法》背景下，律师在进行法律尽调时应更加关注公司法定代表人与公司的关系绑定程度以及在公司担任何种职位的情况，以保障公司和投资人的利益。
新《公司法》修订对公司治理的诸多制度进行了重构，由于本文篇幅有限，我们将在后续的系列文章中对新《公司法》背景下的公司治理合规作进一步探讨。
三、关联交易与同业竞争合规性审查

新《公司法》将关联方的范围扩大到监事及其近亲属，以及监事及其近亲属直接或间接控制的企业，禁止同业竞争人员的主体范围也相应扩大至监事。在现行《公司法》框架下，律师在法律尽调过程中，对关联方的核查一般不包含监事及其近亲属。尽管新《公司法》于2024年7月1日开始实施，我们仍建议律师在现阶段的法律尽调中就开始对监事的关联交易及同业竞争情况进行核查。核查目标公司的工商登记档案、董监高填写的调查问卷、关联交易合同/发票/履行证明文件等内容，并对董监高进行访谈，制作笔录，通过企查查等网站检索董监高及其他关联方对外投资、任职情况等，确保目标公司关联交易及同业竞争的合规。
新《公司法》同时要求董监高履行就关联交易事项向董事会或股东会报告的义务，而不论关联交易金额大小，公司范围也不再仅限于上市公司。因此律师在法律尽调过程中应注意核查相关关联交易事项报告的书面材料，并提请投资人在投后管理阶段留意董监高等关联方是否履行法定报告义务、公司是否就关联交易履行内部决议程序，以及相关决议程序是否符合公司章程的规定。
四、结论
法律尽调作为私募基金股权投资交易中不可或缺的环节，一直以来都扮演着保障交易双方权益的重要角色。然而，随着新《公司法》的颁布，法律尽调的范围和深度也迎来了一系列变化。本文就律师在法律尽调中需关注的要点进行了简要的分析，以期为读者提供一些建议和思路。
在未来的系列文章中，我们还将围绕律师在拟定交易文件和投资人在投后管理方面因《公司法》修订所带来的新的关注点，共同探讨私募基金股权投资领域在不同投资阶段的法律实务问题。