认罪认罚背景下对刑事辩护的思考

认罪认罚的全面推行，意味着刑事辩护工作的重大转折，应当从传统的开庭辩护前移到审查起诉阶段，力求可以在审查起诉阶段实现对案件的有效辩护，完成律师在刑事案件中的核心工作，本文欲就近年来笔者办理刑事案件的经验做一个小结，所以对认罪认罚程序下的一些要点做了一些思考。
1►认罪认罚制度制推行的过程回顾
2016年9月4日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议决定：授权最高人民法院、最高人民检察院在北京、天津、上海、重庆、沈阳、大连、南京、杭州、福州、厦门、济南、青岛、郑州、武汉、长沙、广州、深圳、西安开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作，期限两年。
2018年10月26日，全国人大常委会作出关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定，从立法上对认罪认罚从宽制度予以确认。
2019年10月24日“两高三部” 制定了《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（下称“《认罪认罚指导意见》”），对认罪认罚从宽制度的很多适用问题进行了明确。
2021年12月3日，最高检印发《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》，对量刑的细化作了进一步的规定。
2022年3月1日，最高检印发《人民检察院办理认罪认罚案件听取意见同步录音录像规定》，对具结过程的客观性进行自我约束，提出了技术要求。应该说，该规定的推出，视为认罪认罚制度适用的成熟标志。
在上述制度推行过程中，北京、浙江、江苏、广东等各地也相应的推出了地域适用的细则意见等，来更好的落实配套措施，确保执行的有效性，也为案件办理提供了积极的参考。应该说，结合法院出具的量刑建议，参考类案办理经验，在一定程度内基本实现了刑事案件量刑的相对精准化的趋势，当然，这个要限定在一定的地域范围内，地区间的司法差异性还是存在的。
2►案件办理的复盘思考
上述抽象的制度设计过程并不能充分的实现对该制度的理解，只有通过具体鲜活的案件，才可以发现其中的生命力及存在的困惑，下面仅就本人亲办案件的体验对该制度运行过程进行一个复盘和展望，对认罪认罚制度下如何实现有效辩护提出自己的构想。
（一）具结与无罪辩护的选择
在认罪认罚制度下，首先提出的第一个困惑就是无罪辩护是否还能存活。因为在当前的刑事政策背景下，无罪判决的概率极低，而不接受认罪认罚，一些积极的从轻因素就会失去，最终极有可能是“罪加一等”，而遇到这个困境的时候，律师的建议非常重要，很多刑事律师会批评民商事律师只会做算术题，不做是非题，不敢在大是大非面前做出坚守，但其实这是一种压力的转移。因为大部分的当事人及其家属，要做的是算术题，只想的是什么时候可以回家，或者怎么样可以轻判，而很少会说是冤枉的。因为随着时代的进步，必须承认司法的进步，冤假错案的存在空间在限缩，大部分的案件属于普通的案件，而不是充满争议的冤假错案。我们要做的，就是要确保在每一个案件中的司法正义，维护好当事人的利益。在此思考三个案件的办理过程及结果，来回应对无罪辩护在认罪认罚背景下的适用。
案例1：C区套路贷案件
C区的套路贷案件，在接手时已经处于法院阶段，此前请的律师告诉家属，认罪认罚，建议量刑是11年、12年。
W兄弟二人涉嫌套路贷（涉黑恶性质），按照诈骗罪，先被刑事拘留，后被取保，又被监视居住，最后被逮捕。涉案金额是30万+33万，合计超过50万。
其中一个兄弟退赔给受害者款项，取得了谅解，愿意认罪，但不认罚；一个兄弟不认罪，但是聘请的律师做有罪辩护。
我们代理的是认罪不认罚的兄弟。开庭前，和法官沟通，可以认罪认罚，但应罚的罪行相适应，不接受10年以上的量刑建议。
开庭时，检察院作出了10年以上的量刑建议。
在未签署认罪认罚的背景下，律师作出了无罪辩护和轻罪辩护，最后，虽然没有采纳无罪的建议，但是刑期被压缩到了一半，实现了有效的辩护。
案例2：R公司涉嫌诈骗罪
R公司开设现货交易，涉嫌诈骗罪（金额3个亿），公司实际控制人S及妻子L被抓，最终还不被认定为单位犯罪，按照个人犯罪处理，一共连同业务员处理了76人，开庭时，前面5个主犯不认罪，后面71个人已做认罪认罚。
在审查起诉阶段，检察官建议对妻子L作出认罪认罚，量刑建议在10年以上，但L及律师均不认可，律师最终做无罪辩护。一审法院对L作出一审7年的判决。L不服该判决，提出上诉，二审撤销一审判决，要求发回重审。
案例3：X县强迫交易案
M公司涉嫌强迫交易罪（涉黑恶），指控笔数为10笔以上，且有致人轻伤的情节，公司实际控制人Y及关联人员被抓。
接手后，对案件构成和证据进行分析，做无罪辩护，推动完成退赔谅解工作；最终与检察院达成认罪认罚，指控笔数为10笔以下，获得2年以下的从轻处罚，落实单位犯罪，并处罚金刑。
通过三个案件的实践可以发现，在认罪认罚背景下，依然可以从事无罪辩护，并不一定会加重刑期，相反，有时候检察院提出的刑期还会重于法院作出的判决。虽然如此，能否采取无罪辩护，仍然应从案件的客观证据出发，面对无路可退的时候，无罪辩护也许是不得已的一种选择。而且无罪辩护更多的时候应该是一种手段，在获得可以认可的量刑建议的时候，应该及时与检察机关达成具结，实现中国版的“诉辩交易”。
这里还需要注意的是，签署具结的律师是否可以在法院阶段做无罪辩护？虽然现在主流的观点是认为具结时律师只是见证，也可以签署不同意刑期的意见，但如果是同一位律师，我不认为现签署具结后反悔有高明或者合理性。此时只能说明律师对案件的事实的把握出现了重大的偏差，将当事人陷于最险恶的一个境地。因为开庭的时候，公诉人会直接讯问被告人，具结书是不是真实意思表示，是不是愿意认罪认罚，如果不是，则会以撤销达成的协议作为“威胁”，被告人的心理压力是极大的；同时，如果没有庭前沟通，则庭审程序也需要变更，当天的庭审就有可能无法顺利完成，因为认罪认罚案件一般走简易程序，甚至是速裁程序，如果突然提出无罪，则需要转到普通程序（甚至需要合议庭）。如此“折腾”，如果没有“王炸”，被告人最终加重刑罚的概率会更大。
如果换了一个律师，或者具结律师是法援律师，法院阶段家属临时请了律师，则该律师基于对案件证据的梳理，可以独立发表自己的辩护意见，但前提也应该与被告人达成一致，否则庭审时是割裂的，因为对案件的事实部分，具结时被告人是认可的，现在律师提出了不同的意见，主要是对案件事实的认定上出现了矛盾。
在已经签署具结后再去推翻具结，肯定会有浪费司法资源的嫌疑，但如果有足够的理由，则尽量在开庭前与法官做好沟通，可以通过三方的沟通重新具结，或者可以确保庭审的顺利进行，从而达到较好的辩护效果。
（二）具结的时机与具结的次数
第二个想要讨论的就是什么时候具结，对当事人更有利，是不是越早越好？具结是不是只能有一次，还是多次？主要探讨具结时机的问题。因为认罪认罚背景下，在细则里也规定了，越早越主动，越早越从宽，越晚越被动，只能说，这是一种精神或者号召，但也并不意味着晚具结就是被动的。认罪认罚的前提，并没有降低案件办理质量的要求，对证据，案件事实的审查是依然需要的，对法律适用的问题，依然是谨慎的。而何时可以做出具结的决定或者建议，是考验辩护律师对案件事实的把握的能力，也是为何强调刑事案件的办理的重点或者核心工作聚集在了审查起诉阶段的原因。律师只有阅卷了才能发表比较客观全面的法律意见，否则就有盲人摸象的局限性。
案例4：X职务侵占案
疫情期间，倡导居家办公。员工居家办公的，企业应当正常支付其工资待遇，不得降低。当然，如果企业额外有交通补贴的，如果企业可以不予支付这一期间的费用，但是企业将员工的工资拆分成交通补贴的不同组成部分的，不得扣除。X为某知名公司销售经理，以涉嫌职务侵占罪被刑事拘留，经审计，认为侵占的金额在260余万元，建议量刑在6年，退赔则在5.5年；前一个销售经理，审计金额为300余万元，接受认罪认罚，6年。后经过阅卷后发现，审计报告不能作为定案的依据，检察院退侦；在补侦后与检察达成缓刑的具结协议。
案例5：L开设赌场案
L涉嫌与他人开设赌场，持续时间约有月余，赌资流水金额较大，后发现，使用账号人员不具有唯一性，只能以当天晚上抓获的码量量刑具有合理性，故达成一致后，立即签署具结书。
案例6：S涉嫌诈骗案
S经人介绍去东南亚打工，涉嫌电信诈骗，被抓获归案。前有律师代理，签署了认罪认罚具结书，后家属重新委托。开庭前会见，发现遗漏自首情节，发现法律适用错误，且积极达成退赔谅解。法院召开庭前会议，检察院重新具结，获得从轻处罚。
该组案例，则具有代表性，在发现有利于自己的案件事实及量刑建议时，肯定要及时具结，当然，前提是确定案件事实如案件5；在发现案件事实模糊存疑时，不能随意具结，在查清案件事实后再具结，并不会影响量刑如案件4；在案件具结时的案件事实发生重大变化时，应该积极促成完成新的具结，检察院和法院并不排斥这样的变化，如案件6。
（三）具结与不起诉的关系
第三个要探讨的就是具结与不起诉之间的关系，是否存在矛盾。根据字面意思，认罪认罚的前提是应该领罚，不起诉是不处罚，看似存在矛盾，但实质上是不矛盾的。因为此处讨论的不起诉是指对犯罪情节较为轻微或者证据存疑的情节作出不起诉，而不包括绝对不起诉。现在是否接受认罪认罚的书面确认是在公安机关完成的，在结案时会有一张告知书，需要嫌疑人签字确认，同时由公安机关对是否具有从轻、减轻等情节进行备注，潜台词就是认为嫌疑人是有罪的，是需要追诉的。而检察院是根据公安机关提供的证据材料进行审查，其中也要考察嫌疑人的悔罪认罪的态度是否诚恳，即使可以不作为犯罪处理，那也要看嫌疑人的认错态度是否端正诚恳，所以，嫌疑人或者当事人签署认罪认罚具结书并不影响不起诉决定的作出。具结书上确认的是犯罪事实和量刑建议，而不起诉的决定最终是由检察院作出的。
案例7：C公司涉嫌虚开发票案
C公司为了冲抵成本票，在财务公司的指导下，虚开了260余万元的普通发票，公司法人D，被取保后移送检察院审查起诉。检察院要求签署具结，建议缓刑。检察院后作出不起诉决定。
案例8：Q涉嫌危险驾驶案
Q涉嫌危险驾驶，被取保，后被移送检察院审查起诉。检察院要求签署具结，建议缓刑。检察院后作出不起诉决定。
综上，可见，在某种程度上来说，签署具结是获得不起诉的前提，并不影响不起诉决定的作出。
3►进一步思考
1、刑事辩护需有全域化的思维要求，实现辩护效果
结合上述分析及认罪认罚制度推行的实际，可以明确，刑事辩护的工作还是非常重要的，可以在审查起诉阶段发挥辩护的作用，实现案件办理的效果，帮助委托人实现委托目的；也可以在法院庭审阶段发挥亡羊补牢的作用，实现某些时候的“逆天改命”；并不是说在认罪认罚背景下，刑事律师就失去了发挥作用的机会。在某种意义上来说，刑事律师的功能在放大，而且是全程发挥功能的那种范式。
不能仅以三阶段可以独立分别委托来孤立的看待辩护作用，即使在侦查阶段进行了取保工作或者调查工作，进入审查起诉阶段仍需要律师积极的与检察官完成量刑的协商工作，而即使是一般普通案件，检察官给的量刑建议是否中肯，还需律师结合案件情况和类案经验给出积极的分析和预判，律师不仅要与嫌疑人解释沟通，还需要兼顾嫌疑人家属的心理预期。即使具结了，到法院开庭，仍有可以争取的机会，有些案件中，可以通过退赔、退赃、预交罚金等方式或者进一步从轻的机会；有些案件中，对是否适用缓刑，仍有进一步沟通争取的空间；有些案件中，关于罚金刑的缴纳，违法所得退赔的金额，都需要结合案件具体情况作出精准的判断，否则会有得不偿失的不利后果，相反，处理得当则会实现较小的财产刑罚，平衡好家庭生活与刑罚。而如上种种，并不是法律天然赋予的，都需要律师努力的去把握和判断。而律师秉持这样全域化的辩护思维，就能体现出良好的辩护效果，最终客户家属就能满意。
2、刑事辩护需兼顾心理疏导，实现精神健康
更为重要的是，很多案件中，认罪认罚被当事人视为一种交易，也许是口服心不服。而在这个过程中，律师的作用尤为重要，律师可以通过梳理案件事实，法律要件，与当事人完成案件性质的认定，从而实现主客观的统一，当事人跨越了心理障碍，真诚的意识到了自己的错误或者不是错误，会建立起与律师之间的信任，会梳理起对法律的信任，对法检系统的信任，从而实现案件办理的顺畅，协助完成了司法程序的体验。这样顺畅的体验，不仅有利于当事人自身的身心健康，也有利于辩护工作的顺利完成，实现双方的合力。
3、刑事辩护需以案件事实为前提，体现有效辩护
以上种种的辩护思维或者辩护细节，都离不开案件的事实，毕竟以事实为准绳，以法律为依据，不是一句苍白的语言，而是应该践行的标准。而刑事案件的辩护离不开阅卷，律师对案件事实的梳理至关重要，案件事实不仅关系到定性（构成何罪），也关系到定量（量刑尺度）。除却阅卷的要求，也有庭审质证、发问、辩护的要求，这些基本功基本上是围绕案件事实展开，哪些证据可以作为定罪量刑的依据，哪些不可以，哪些是矛盾项等等；以及是否具有各项从轻减轻情节，是否可以努力协助收集完成一些从轻减轻的证据，均应属于案件事实的范畴。如果脱离案卷，仅做程式化的三段论辩护，是无法得到检察官或者法官对你的尊重的。一份合格的法律意见书或者一次面对面的沟通，可以对案件的走向起到至关重要的影响，前提就是，你的辩护意见“刀刀见血”。因此，认罪认罚背景下，在侦查机关已经确定了基本事实的情况下，对律师提出了筛查案件事实的要求，在此过程中实现有效辩护才是律师的使命，但是囿于审查起诉时间较为有限，需要短时间内完成案件事实的梳理，就要求律师更加的认真负责，才能实现在这个阶段辩护的任务。
由此可见，认罪认罚制度的推行有其特殊的背景和整体上有利于被告人从宽的政策优待，但刑事辩护工作不仅需要按照原有的标准进行，而且提出了更高更快更强的要求，需要律师及当事人都转变这个工作的思维惯性，树立起前置和全流程的意识，同时还应兼顾当事人的心理状态，以案件事实为出发点，实现案件的有效辩护。