股东协议≠公司章程，股东合作一定要区分内外

引言
前两天顾问单位让我们帮忙审核一份公司章程，他们与某地政府平台公司合作，共同设立项目公司开展合作，政府平台公司投资建设，他们负责运营，剩余资金通过项目基金筹措。
这个合作模式本身没有问题，但是章程内容却完全看不出他们所说的一切。如果按照当前的章程，未来公司至少要完成8000万的现金出资，对公司资金将是极大的压力甚至打击。
其实类似的情形我们见过很多，有事前来咨询的，也有事后发生纠纷的。有时候我们也惊诧于股东之间对于合作模式在谈判阶段经历了旷日持久的沟通拉扯，力求事无巨细。而最终在设立项目公司时，却随意地使用了随处可见的章程范本，导致发生纠纷后无力回天。
所以，今天想跟大家分享常见的几种情形，希望能带来一些警示或者启发。
01 运营资金与注册资本金的区别
甲乙双方协商合作，并签署协议，约定“双方共同设立项目公司，累计投资800万元，其中300万由自有资金投入，剩余部分通过融资或政策补贴解决，双方各持股50%”。
我们先不考虑各持股50%也是断不可取的股权架构，单考虑以上的资金来源应该如何体现在项目公司里。
很多时候在实际设立项目公司时，甚至会使用工商局提供的标准章程模板。那大致会形成这样一份章程：“项目公司注册资本金800万元，甲方以现金出资400万元，持股50%；乙方以现金出资400万元，持股50%。以上出资期限截至xx年xx月xx日”。
严谨一点的，会在章程里再特别约定一遍——甲乙双方以自有资金出资300万元，剩余部分通过融资或政策补贴解决。
那能不能注册资本金只写300万，不写800万呢？当然可以。但有时候一些项目必须要投资规模达到一定程度之后，才能享有一些扶持政策、补贴或评选重点项目等等。
所以很多时候，大家仅仅从商业的角度考虑，以为“项目总投资800万”与“项目公司注册资本金800万”达到的效果是等同的。
事实真的如此吗？当然不是。
项目公司成立后，假设融资顺利，项目公司通过银行贷款取得500万元资金，并全部投入生产运营。这种情况下，项目公司的注册资本金完成实缴了吗？
答案是没有。
银行贷款是发放给项目公司的，资金来源是银行，项目公司收到资金的同时也形成了对银行的负债，这笔资金无论性质还是来源，都与甲乙两名股东没有任何关系。
所以无论如何也不会算作是股东的出资款，从《公司法》的角度上，哪怕项目公司融资到1500万，股东对项目公司仍负有出资义务。
那有没有办法解决呢？
这里需要厘清一个概念：项目公司的注册资本金就是公司首期运营资金的来源，至于股东从哪里筹措这笔资金，是股东自身的问题，与项目公司无关。
假如股东自有资金不足，需要通过融资的方式筹措资金，融资方应当是股东自己而非项目公司，如果运营顺利，可以形成这样一条资金链：股东融资→完成出资→获取分红→偿还融资。
这个链条的风险在于两方面：（1）股东是否具备融资能力；（2）项目公司能否快速实现盈利并完成分红。
另一种变通的做法是：项目公司融资→盈利分红→股东出资。
这种方式能够给予股东相对宽松的时间，如果项目公司运营情况不达预期，满足条件的情况下也可以采取减资等方式降低认缴出资额，相对而言压力较小。
02 资金与实物的合作
这也是很常见的一种合作模式，一方提供运营资金，另一方提供厂房、设备等实物资源。这种模式是《公司法》所允许的，但有可能被忽略的是，
以实物出资必须要将所有权转移给项目公司。
1.以机器设备出资，实践中通常会将机器设备交给项目公司使用，比较容易出问题的环节是，
如果后续要退股，这些机器设备是不能直接从项目公司拿走的。
通过“实物出资”的方式把机器设备交给项目公司使用，转移的不是设备的使用权，而是设备的所有权，自出资之日起这些设备就已经归属项目公司所有。
这种情况下，如果股东直接把设备从项目公司取走，这属于抽逃出资。
如果通过项目公司转让资产的形式取回设备，则会涉及到交易对价——项目公司将自身资产处置给股东，本身就属于关联交易，如果低价甚至无偿将资产转移给股东，项目公司的债权人是完全可以主张撤销、返还的。
如果要以退股的形式，则可能有两种方式：
（1）项目公司减资，而根据《公司法》的规定，公司减资需逐一通知已知债权人，债权人有权要求提前偿还债务或者提供担保。
（2）把股权转让给其他股东或第三方，这种情况下可以收到股权转让款，但因为交易相对方并非项目公司，
所以无法涉及项目公司的资产。
2.以土地、厂房出资，则仅仅把土地、厂房交给项目公司使用并不代表已经完成了出资义务，
还需要把土地、厂房实际过户到项目公司名下。
所以在确定实物出资的时候，也需要特别注意房产、土地的性质是否能够办理产权转移。
比如以划拨用地出资，要变更登记时需要经过相关政府批准，并可能补缴土地出让金，如果未能变更的，则将被认定为未履行出资义务。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第八条：出资人以划拨土地使用权出资，或者以设定权利负担的土地使用权出资，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担；逾期未办理或者未解除的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。
3.实物出资可能涉及评估作价程序
那如果双方都同意转移所有权，也能够转移所有权，还有什么问题吗？
那就是实物的价值。
实践中目前并没有硬性要求必须经过评估程序，办理工商登记时也未强制要求进行验资，允许股东之间协商认可。
也就是一套价值100万的设备，双方都认可它值100万，就可以用它完成100万元认缴注册资本金的出资。
但是如果实物的价值远低于出资金额，则还是要以评估价值为准。
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第九条：出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。
也就是假如有一套设备各股东都认可用它作为100万元实物出资，并以此办理工商登记手续，设立项目公司，形式上已完成注册资本金实缴。但如果项目公司对外负债，债权人认为这套设备价值不足100万元的，债权人可以提出异议，如经评估发现实际价值只有50万元，则股东需要补缴剩余50万出资。
03 资金与实物的合作
在一些技术依赖性较强的行业里，“技术股”特别常见。技术股东并不实际出资，而是负责提供技术团队，其所持有的股权则通过其他股东代缴等方式完成。
这里首先需要区分基础概念，股东之间对于工作的分工与法律意义上的“出资”并不能等同。
假设甲乙双方签署合作协议，约定“甲方负责提供技术团队，乙方负责项目公司注册资本金，双方各持股50%”，
这只是股东之间的约定和分工，并不能影响项目公司，也不能代替项目公司章程的约定。
因为《公司法》并不允许用技术、劳务、资源等出资，因此项目公司章程中不能体现“甲方认缴出资300万元，以技术出资”的内容，只能中规中矩地写“甲方认缴出资300万，持股50%，出资期限截至xx年xx月xx日”。详见《股东出资陷阱：以市场资源出资入股的法律边界》。
如果项目公司成立后，乙方股东没有如期提供资金，甲方将面临什么局面呢？
有这样一个司法判例：
2015年11月，索道公司召开股东会议并通过公司章程，章程规定：公司注册资本金4000万元，由五名股东共同出资，股资构成为设备和货币。
2017年6月，其中两名股东签署《公司合作协议》，约定股东A一方合计持股72%，并负责解决索道公司注册资金及索道项目建设所需的一切资金；股东B一方合计持股28%，负责索道项目建设落地。
此后，索道公司及股东A分别发函要求股东B完成注册资本金实缴，股东B认为《公司合作协议》已约定由股东A负责注册资金等一切资金，自身无需承担出资义务。各方诉至法院。
是不是很典型？
一方负责资金，一方负责建设，项目公司章程是中规中矩的内容，股东之间另签协议做实际的约定。
该案最终经法院审理认为：
“按期足额缴纳出资是股东最基本的法定义务和约定义务，本案中股东B对其在索道公司出资比例占28%，出资额为1120万元的事实并无异议，但是认为根据其与索道公司法定代表人股东A个人于2017年6月30日签订的《公司合作协议》约定，由股东A解决公司注册资金，故不承担履行出资义务，
而该《公司合作协议》系股东A与股东B股东个人之间签订的协议，且约定合作股份数额与当时的《公司章程》内容并不一致，该协议对公司不具有法律约束力，亦不能对抗《公司章程》，故股东B应按照《公司章程》的约定按期向公司缴纳出资额。
另，《公司合作协议》中关于“股东B负责该索道项目落地及在该地区的关系协调、项目手续协调”系对股东B工作的分工，不应视为是股东B的劳务出资，一审法院对此认定不当，本院予以纠正。”
结语
所以在前面各种情景中，最容易被忽视的问题是什么？
主体不同。
股东是股东，公司是公司，在法律上它们彼此都是独立的：
股东之间的约定≠股东与公司的约定
股东的钱≠公司的钱
公司的收入≠股东的收入
如果没有注意区分这些概念，很容易出现不清晰的约定、没有意义的约定，一旦发生纠纷，就会一下子陷入被动。
要知道，商业活动不仅有一切顺利，更多时候都是艰难前行。一不注意，可能连你自己都会陷进去。
希望我们的这篇小文章，能助你看清前路，未雨绸缪。