论无意思联络的数人侵权及责任划分——以证券虚假陈述责任纠纷为视角（下）

前言
上文我们谈到了世界范围内共同侵权理论，尤其是无意思联络的数人侵权理论和立法、司法层面的变化和演进，以及我国民法典、证券法修订背景下的共同侵权法律制度。那么，本篇将继续分析这些法律制度之间的关系，以及在证券虚假陈述责任纠纷司法实践中关于无意思联络的数人侵权认定及责任划分。据此，我们还将继续展望下一步的裁判趋势并抛出有关连带责任人之间的内部追偿问题。
证券虚假陈述法律体系重解
上文中，我们以点带面，重点分析了《虚假陈述若干规定》第二十四条和第二十七条的关系。那么，同时作为《中华人民共和国立法法》规定的由全国人大及其常委会制定的基本法律，应当将《民法典》和《证券法》在共同侵权及证券欺诈纠纷领域的规定看作一个有机统一、相互协调的整体。而同一位阶的法律规定，特别规定优先于一般规定是民商事法律适用的基本原则，但是，特别规定没有规定的，还应适用一般规定，并且特别规定不能超越一般规定的范畴，存在但书条款的除外。尤其是《民法典》颁布后，根据大陆法系的传统和法律适用的规定，所有民事相关规定都不能与《民法典》相抵触。我国又是典型的民商合一立法体制国家，也就是说，原则上《民法典》在整个民商事法律领域都起到统领作用，这是我们分析法律规范的一个基础。只有有了这个基础，才有分析《证券法》及证券欺诈相关司法解释与《民法典》之间关系的必要性。
那么，现行《证券法》没有对证券欺诈民事赔偿责任进行责任划分，仅笼统规定了对证券投资者承担连带责任。《虚假陈述若干规定》针对证券中介机构这一责任群体区分了过错与无过错、故意和过失，但对司法实践的指导甚微，仍需要裁判者在个案中进行论理分析后，分配责任。而在2020年以前的案例中，鲜有案例在投资者诉上市公司、中介机构、高管人员案件中，法院就各自承担责任进行裁判，而是在连带责任人之间追偿权中解决责任划分问题。在“绿大地”追偿权一案中，除去适用了《证券法》和《虚假陈述若干规定》，在责任划分论理部分直接适用了《侵权责任法》第十四条，就各个连带责任人的责任大小应当根据其在原告公司证券虚假陈述行为中各自的过错程度和所起的作用大小来确定。而结合因子包括了刑事审理认定和行政处罚认定中的责任性质、轻重程度等。法院首先将连带责任人划分为三类，即承担刑事责任的部分主体、受到行政处罚的部分主体和未受到行政处罚的部分主体。其次，在承担刑事责任的部分主体中，法院从是否具有表意能力、获益情况、侵权行为中的作用、对公司决策的影响等因子，在分类的前提下，进一步分析了单个责任主体的责任承担比例，但是，由于没有直接的法律依据，其责任比例均为酌定，即法官行使了法定自由裁量权。
在上述“绿大地”一案审理的同时期，我们可以看到其实最高人民法院一直在各个文件努力推动的正是连带责任划分的规范性。在《审计业务规定》中，对于注册会计师的侵权行为进行了列举式划分。在最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《九民纪要》）中明确规定，责任承担与侵权行为及主观过错程度相匹配。在最高人民法院《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》（法〔2020〕185号，以下简称《债券纪要》）也明确对于债券欺诈发行、虚假陈述案件的审理，要按照证券法的规定，严格落实债券承销机构和债券服务机构保护投资者利益的核查把关责任，将责任承担与过错程度相结合。如果将共同侵权行为看作一个整体而造成的是同一的损害结果，则在损害结果确定之后，对于中介机构的部分定责实际上即可推导出发行人、上市公司、高级管理人员以及中介机构负有责任的人员的分别定责。因此，虽然司法文件中的文字陈述仅限于部分责任主体，而实际上是及于证券虚假陈述共同侵权的全部责任主体。
由上可知，在《民法典》编撰及《证券法》修订以及相关配套司法文件的制定过程中，在证券欺诈共同侵权民事责任方面，已经通过体系化的立法构建，取代了简单直接司法政策文件或法条直接规定的方式。这一改变值得司法实务工作者重点注意，即在未来的证券欺诈民事赔偿案件中，对于体系化的法律适用将提出更高的要求。2021年，证监会已经明确表示需要最高人民法院修订《虚假陈述若干规定》，我们期待在这部证券虚假陈述责任纠纷领域最为重要的司法解释修订过程中能够结合司法实践和《审计业务规定》的体例，列举部分责任主体的典型行为，为证券虚假陈述这一以无意思联络的数人共同侵权为主要表现形式的共同侵权类型案件提供较为细化规定和增强业务上的可操作性、司法结论的可预见性。
晚近案例探讨
除去上文我们探讨的连带责任人追偿权纠纷案“绿大地”案之外，我们在本部分将探讨法院有关比例连带责任的司法尝试。
（1）“中安科”案
“中安科”案是比例连带责任最为重要的案例之一。就各责任主体的责任问题，上海金融法院经审理认为，招商证券公司、瑞华事务所作为证券专业中介服务机构未尽勤勉之责，为中安科公司虚假信息的公布提供方便之门，且其均未能提供证据证明其不存在过错，故招商证券公司作为独立财务顾问，在出具《独立财务顾问报告》中，未对中安科公司置入资产即中恒汇志公司对中安消技术公司持有的100%股权的定价进行合理性分析的基础上作出了交易作价合理、公允进行独立的评判；瑞华事务所未严格按照审计准则的要求、执行充分适当的审计程序对这些资料尽到审查义务，理应对中安科公司的赔偿责任承担连带责任。
在二审审理过程中，招商证券和瑞华会计均提交了工作底稿并申请专家辅助人出庭发表意见，证明已勤勉尽责，不存在虚假陈述。上海市高级人民法院（以下简称“上海高院”）依职权邀请中证中小投资者服务中心推荐专家辅助人出庭发表意见。上海高院经审理认为，招商证券公司是否勤勉尽责，应当根据重大资产重组中独立财务顾问的规范要求和执业标准，结合本案事实予以综合判断。就招商证券的责任承担问题，上海高院认为，其一，从虚假陈述的内容来看，案涉证监会行政处罚涉及“班班通”项目、“智慧石拐”项目和“BT”等项目来看，主要涉及收入确认等财务会计、审计问题，并非招商证券公司作为独立财务顾问的专业范围，招商证券公司对上述事项仅承担一般注意义务，审核过程中不存在明显过错。其二，招商证券公司的主观过错表现为对重大资产重组中的重要事项未予充分关注和审核，尚无证据证明其与中安科公司、中安消技术公司存在恶意串通等明知或应当明知的情形。招商证券公司在其出具的《独立财务顾问报告》中也就其所依据的资料来源和法律责任作了声明。因此，与中安科公司、中安消技术公司相比，招商证券公司的过错程度相对较轻。其三，从原因力的角度而言，投资者根据案涉重大资产重组等市场信息作出投资决策，其中盈利预测、交易定价等均是投资者判断公司价值的重要因素。案涉“班班通”项目占中安消技术公司2014年度预测营业收入的26%，构成相关评估和交易定价的重要基础，从而对中安科股票价格和投资者交易决策造成一定影响。综上，法院酌定招商证券公司在25%的范围内对中安科公司的证券虚假陈述民事责任承担连带赔偿责任。对于瑞华会计，法院运用同样的方式就虚假陈述行为、主观过错和原因力大小进行了分析，并酌定瑞华会计在15%的范围内对中安科公司的证券虚假陈述民事责任承担连带赔偿责任。
特别值得注意的是，上海高院专门就比例连带责任进行了论述。上海高院认为，，关于证券虚假陈述民事赔偿中，证券服务机构存在过错及虚假陈述行为的前提下，是否一概承担全额连带责任问题，《证券法》(1998年修订)第一百六十一条规定了专业机构和人员应就其负有责任的部分承担连带责任，《虚假陈述若干规定》第二十四条也据此对专业中介服务机构及其直接责任人虚假陈述承担相应部分赔偿责任予以进一步明确。尽管在2005年修改后的《证券法》中不再区分中介机构故意或过失等情况，但从上述法律规定来看，连带赔偿责任并非仅限于全额连带赔偿，部分连带赔偿责任仍是法律所认可的一种责任形式。此外，《审计业务规定》对会计师事务所审计业务中故意和过失侵权造成利害关系人的赔偿责任作出了不同规定，在会计师事务所主观过错为过失的情况下，应根据其过失大小确定赔偿责任。证券服务机构的注意义务和应负责任范围，应限于各自的工作范围和专业领域，其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，应当按照证券法及相关司法解释的规定，考量其过错程度、造成投资者损失的原因力等因素，分别确定其应当承担的法律责任。显然，该案合议庭已经注意到了证券虚假陈述共同侵权的法律演进，对《证券法》（2005年修订）第一百七十三条进行了体系解释。并且在查明招商证券、瑞华会计与中安科、中安消无意思联络的情形下，将一审的全部连带责任改判为比例连带责任，在连带责任划分问题上，作出了有益尝试。
（2）“五洋债”案
就在本文的写作过程中，“五洋债”一案的终审判决新鲜出炉，浙江省高级人民法院（以下简称“浙江高院”）判决驳回各上诉人的上诉，维持原一审判决。作为债券欺诈发行和代表人诉讼的双料首例案件，“五洋债”案受到了广泛关注。杭州市中级人民法院（以下简称“杭州中院”）就各责任主体民事责任的说理部分认为，已查明的事实证明，德邦证券作为承销商审慎核查不足，专业把关不严，未勤勉尽职，对15五洋债、15五洋02债券得以发行、交易存在重大过错。大信会计为用于15五洋债、15五洋02债券公开发行的五洋建设2012至2014年年度财务报表出具存在虚假记载的审计报告，未勤勉尽职，对15五洋债、15五洋02债券得以发行、交易存在重大过错。大公国际系本次债券发行的资信评级机构，对项目核查中提出的关于沈阳五洲出售事项公司的会计处理之修改意见，未进一步核实关注并合理评定信用等级，存在过错。锦天城律所为本案债券发行出具法律意见书，在大公国际《2015年公司债券信用评级报告》已提示五洋建设控股子公司出售投资性房产事项的情况下，未见其对该重大合同及所涉重大资产变化事项关注核查，对不动产权属尽职调查不到位，未能发现占比较高的重大资产减少情况对五洋建设偿债能力带来的法律风险，故锦天城律所亦未勤勉尽职，存在过错。最后，法院判决五洋建设、陈志樟、德邦证券和大信会计对部分债券投资者承担全部连带责任，锦天城律所和大公国际对部分债券投资者承担比例连带责任。浙江高院维持了杭州中院的一审判决，驳回德邦证券和大信会计的上诉。
值得注意的是，在“五洋债”一案中，法院仅对未收到任何行政处罚和纪律处分的两家中介机构划分了责任比例，而对于其他责任主体，未划分责任，我们认为，是在为未来可能发生的连带责任人追偿纠纷中提供参考，而无意在本案中一并解决各责任主体的责任划分问题。
综上，从司法资源的节约来看，在证券虚假陈述责任纠纷民事赔偿案件中，直接划分责任主体的比例责任，实际上部分处理了连带责任之间的诉讼，将两步合并为一步，进行定纷止争，将成为一种裁判趋势。但是，在比例连带责任判项出现后，实际上限缩了胜诉一方向责任各方追究民事责任的权利，某种意义上讲，降低了胜诉一方实现判决结果的概率。在美国司法实践中，已经出现了在比例连带责任的基础上，附加相当倍数的最大可追偿额，进而平衡保护胜诉原告和比例责任被告的利益，我国法院可以选择借鉴。
结语
我们通过对共同侵权理论的概念与演进，我国证券虚假陈述共同侵权责任法律制度，证券虚假陈述法律体系重解和相关晚近案例的讨论，可以发现，在证券虚假陈述责任纠纷的判项中，将会越来越多的出现比例连带责任；而在由证券虚假陈述责任纠纷案件衍生出来的连带责任人追偿权纠纷案件中，在法律或司法解释未明确规定具体侵权实行行为与过错程度的关系或明确列举共同侵权实施行为的情形下，仍需要通过法官在个案中行使自由裁量权来进行判断。毫无疑问，在以无意思联络的数人共同侵权为典型表现形式的证券欺诈领域，无论是在立法层面，还是在司法层面，均仍有巨大的进步空间，需要有关法律部门和司法实务工作者共同努力，通过一个一个司法案件的经验积累，构建完整的法律体系和司法裁判规定，真正实现在每一个司法案件中都让人民群众感受到公平正义。
参考文献
1.《民法典》 第一千一百七十一条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。
第一千一百七十二条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。
2.王利明，《侵权责任法研究》，中国人民大学出版社，2010版。
3.台湾地区“司法院”例变字第1号：民事上之共同侵权行为，与刑事上之共同正犯，其构成要件并不完全相同，共同侵权行为人间不以有意思联络为必要，数人因过失不法侵害他人之权利，苟各行为人之过失行为均为其所生损害之共同原因，即所谓关连共同，亦足成立共同侵权行为。1966年台上字第1798号判例应予变更。至1916年上字第1012号及1931年上字第1960号判例，则指各行为人既无意思联络，而其行为亦无关连共同者而言，自当别论。
4.王泽鉴，《民法学说与判例研究》（第三册），北京大学出版社，2009年版。
5.参见Atiyah，Vicarious Liability in the Law of Torts，1967.
6.《虚假陈述若干规定》 第二十四条 专业中介服务机构及其直接责任人违反证券法第一百六十一条和第二百零二条的规定虚假陈述，给投资人造成损失的，就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。
第二十七条 证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构，知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任。
7.李国光主编，最高人民法院民二庭编著，《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述案件司法解释的理解与适用》，2015第2版。
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