帮助信息网络犯罪活动罪：单位犯罪指控下的多方博弈

单位犯罪，还是个人犯罪？这个问题往往会是信息网络犯罪案件中引人注目的关键点。为什么我们经常会在案件中看到辩护律师为争取单位犯罪的认定而作努力？并不是辩护律师跟涉案单位有深仇大恨，而是有其中的道理。
就理论而言，单位犯罪对责任人的处罚和对个人犯罪中个人的处罚没有明显区别，然而实践当中，法官在审理单位犯罪时，对责任人的处罚较之个人犯罪而言相对更轻。
此外，如果仅追究个人的刑事责任，那么即使个人在整个犯罪流程中所起到的作用非常小，只扮演着不起眼的角色，也会难以争取从犯的认定。而如果公司一同被列为犯罪指控对象，便为嫌疑人创造了争取从犯认定的空间，在某些案件中，缓刑便多了一分可能。
我们在接触帮助信息网络犯罪活动罪案件时，时常会看到这样的景象：公安机关对帮助信息网络犯罪活动罪行进行立案调查，对涉案企业里的工作人员采取了强制措施，经过侦查随即移送呈捕，在这种情况只要有犯罪事实，一般都会批捕，然后移送审查起诉，却对公司的涉案情况并不进行详细侦查。
我曾经跟同事多次讨论这种奇怪的现象，想来只有一种说法能够解释得通——帮助信息网络犯罪活动罪是被正犯化的帮助犯，公安机关在调查犯罪的过程中，会集中优势资源攻克上游犯罪（电信诈骗案件、网络赌场案件、网络组织卖淫案件等），而不会对帮助犯罪进行过多细致的追查。
而之所以存在这样的情况，恐怕可能还有另外一层缘由：对涉案公司进行全面调查，不仅有可能会带来巨大的侦查工作量，而且有可能会将一些巨型互联网企业牵扯入内，使得许多问题变得复杂起来。
或许是时代的缘故，又或许是新领域的突飞猛进，中国的互联网企业在成长、发展的过程中，难免出现经营不规范、合规工作未到位的情况。譬如部分互联网企业在广告推广项目中审核不严、把关不紧，推广业务程序存在不规范等情况。但如果随意的将这些行为指控入罪，可能会带来一些不可控的影响和后果，因此实践中，针对企业指控信息网络犯罪的打击其实是有一定限度的，而这种限度有时候又受到当时政策所影响。
怎样区分单位犯罪还是个人犯罪？在目前的司法实践中，已经有了一套相对成熟和严谨的鉴别标准，在大多数案件中其实已经不存在争议。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中记载“根据刑法和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。”
而这一标准，在马汝方等贷款诈骗、违法发放贷款、挪用资金案（《刑事审判参考》指导案例第305号）的审判中，又得到的进一步的明确。在这一案件中，法官认为，区别单位犯罪和个人犯罪，
最重要的是看单位是否真实存在、行为是否体现单位整体意志、行为是否为单位谋取利益、行为是否以单位名义作出四点。”
帮信犯罪案件中，司法机关往往会援引《帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第四十条的规定，以单位犯罪来对涉案企业予以侦查和追诉。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定“单位实施本解释规定的犯罪的，依照本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，并对单位判处罚金。”
譬如在无锡市锡山区人民法院一审审理的（2018）苏0205刑初537号武汉旭文信息科技有限公司、余西文等帮助信息网络犯罪活动案中，公诉机关指控被告人余西文与公司经理被告人魏所勤合谋以旭文公司的名义制作、销售虚假的投资类微盘（手机交易软件），所得利润均分。被告人余西文负责技术及发放工资，被告人魏所勤负责销售，组织公司业务员即被告人赵丹青等人从事网上发布广告、招揽客户、软件推销和操作指导等工作。被告人余西文以购得具有后台控制盈亏功能的源代码，根据购买方需求，组织公司技术员即被告人李文博、徐芳从事微盘的制作和运行维护等技术工作。
法院判决涉案公司和被告人犯罪成立，判决罚金、刑期不等。
然而，帮信罪的司法实践里，要鉴别单位犯罪还是个人犯罪中，有时候又会产生争议。我们来作简单的整理和讨论：
首先，犯罪所得归于单位还是个人。
现实中，涉及帮助信息网络犯罪活动的单位大多不具备健全及合法的财务制度，为了逃避管制、侦查，往往让员工开设私人的银行账户（或支付宝账户等），以私人账户充当“对公账户”用途。员工的私人账户收到服务款项后，要么支付给洗钱团伙让其洗白后转给公司或实际控制人，要么根据公司领导的指示直接支付给第三方作其他用途。
而公安机关在侦办帮助信息网络犯罪活动罪时，往往是在侦办其所帮助的犯罪案件时，通过银行流水顺藤摸瓜查货下游犯罪的。因此，以自己名义开设“对公账户”的员工将会被最早指控犯罪，而如果公安机关在侦办案件过程中，仅止步于对员工的涉案事实进行侦查，便有可能会忽略对单位犯罪的侦查，最后导致指控犯罪事实有较大的缺漏。
其次，个人与单位是雇佣关系还是合作关系。
实践中，涉案公司与涉案员工多未依法签订劳动合同，没有依法购买社保，没有正规的入职手续，甚至没有稳定的办公地点和工勤时间。因此，要收集证据证明单位与个人系雇佣关系还是合作关系，仍有一定的难度。
事实上，警方的侦查工作并非“一蹴而就”的，而是一个由点到面的过程，而且这个“突破点”往往是某个涉案的员工，在侦办的过程中，单位与单位的管理人员为了避免单位和自身承担刑事责任，往往会采取销毁工作记录等方式，企图切断违法行为与单位的联络，这在一定程度上为办案人员还原事实真相造成了难度。
除此之外，“帮助行为”是否反映单位意志，成为证明难点。
相关案件中，员工的“帮助行为”是否是在受公司及管理人员指示下作出，或成案件定性的关键。譬如在有的案件里，员工因为诈骗团伙提供加密通信服务而被指控涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，而“提供加密通信服务”到底是诈骗团伙指使的，还是所属公司指使的，可能会直接影响对案件系单位犯罪还是个人犯罪的评价和定性。
现实情况中，想要查明“操作行为”到底是在谁的指使下进行的，往往并不容易：“涉案操作”往往与涉案人员日常的其他业务操作相类似，甚至可能本身就是与以后业务操作相同的操作模式，以至于成为一种惯常操作方式，无论涉案人员是否接到公司和犯罪实施人员的指示，都会采取此类操作，这种情况在公司对某些操作采取明文规定必须进行，抑或是在进行内部培训中告诉员工应该进行的情形中尤为常见——总的来说，就是难以分清涉案人员作出的某项操作，到底是受犯罪实施人员的指使，还是受所属公司的指使，还是自己根据行业惯例和技术判断予以进行。
总结以上，笔者认为，争取单位犯罪的认定，恐怕是非管理人员涉罪案件中难以避开的辩护要点，原因主要有几点：首先，就司法裁判惯例而言，即便认定公司犯罪，主要责任人也要接受刑罚处罚，但是此种情形下的刑罚往往会比个人犯罪更轻。此外，若是获得单位犯罪的认定，便为个人的从犯的认定争取到了空间，否则，如果仅就个人犯罪提起起诉和进行审判，便无法获得”从犯“认定。
需要注意的是，实践中，员工个人和公司有时存在着激烈的利益冲突，这种利益冲突时而隐蔽，时而明显。而正是因为这种捉摸不定的关系，使得员工和公司之间存在着一种既暧昧又微妙的博弈关系。
公司希望能避免被追究刑事责任，那么，它就会极力将自己与违法行为撇清关系，要么是声明自己没有通过违法行为获利（但这往往又可能会被流水记录证伪），要么是声明违法行为只是员工的个人行为，不能反映公司意志，与公司无关（但这往往又容易被管理人员的工作安排聊天记录所证伪）。
我们不难发现，公司想通过切割关系来实现逃避追责的难度其实非常大。有的公司会选择与员工统一战线，一起应对犯罪指控。这里面的利处在于，被指控为犯罪的行为往往是某个特定的信息技术操作行为（如网络广告推广、如支付结算服务），而许多信息技术操作行为本身是“中性”的，如果能对该操作行为的“中性”进行充分的论述，尽可能的打消对“明知他人实施信息网络犯罪”的认定，则的确存在不认定为犯罪、作无罪化处理的可能。
除此之外，公司往往是操作终端的保留者，保管着许多能直接证实业务事实的证据，在许多案件中，此中证据不乏有利于员工（如内部沟通记录和相关文件记录）。如果公司向司法机关积极披露相关证据，那么的确有可能在处理上实现逆转，争取得到公司与员工更有利的处理结果。
然而，此中也存在着非常巨大的刑事法律风险。帮助信息网络犯罪活动罪的证据往往是电子数据，电子数据具有高度的不稳定性，非常容易灭失，因此员工（乃至员工的家属、辩护律师）如果与公司保持着密切接触，很有可能会引发办案单位的警觉怀疑，认为员工方面会与公司方面合谋串供妨碍侦查，给家属和辩护律师带来不可控、不可预估的刑事法律风险。
而且，单位涉罪和职员个人涉罪是两个完全不同的情形，即便是同案，单位和职员个人基于各自不同的视角和利益，也容易陷入一种相互指证犯罪以求减轻罪责的修罗场。
对于信息网络公司而言，如何实现企业合规，避免公司为犯罪团伙提供服务，便是首要考虑的重点。近些年来帮助信息网络犯罪活动罪频发，很多中小型信息网络公司的企业主因前期的不规范经营而被指控犯罪，甚至锒铛入狱，不可谓不惋惜，我在日后会单独撰文，为信息网络公司避免踏入犯罪险地提出一点建议。
而对于服务于信息网络公司中的普通职员而言，犯罪的指控往往令他们感到冤屈，认为自己只是在遵守公司制定的操作方式，按照公司的指令从事业务，怎么就成了帮助犯罪了？而且大多数的信息网络公司职员大都年轻，有的甚至刚刚步入社会，对违反犯罪的认识度并不高，本身主观恶性并不高，因其业务行为而被指控犯罪，甚至被网上追逃、异地羁押，不可谓不痛心。
只是刑法和刑事审判是严肃而公正的，情理往往只是量刑的考量情节，难以成为出罪入罪的最根本标准。对于普通人而言，最重要的恐怕是要擦亮眼睛，在求职时仔细甄别，在工作中要提高警惕，做好个人保护，从而避免日后被指控涉嫌犯罪。
文末补充：2021年1月18日，出席河南省政协第十二届四次会议的省政协常委、河南天基律师事务所主任、河南法学会刑法学研究会副会长冯义军在接受记者采访时表示，对于大学毕业生正规求职误入犯罪团伙的案件应当“谦抑处理”。初出校园大学生，辨别能力较低，主观恶性较小，个人仅拿较低底薪（有的有少量提成），其对所从事的行为涉嫌犯罪不明知，仅当成一份工作，甚至有的人刚入职或从事几个月即离职，工作时间较短。此类通过正规求职误入犯罪团伙的大学生应当根据罪责刑相适应的原则加以区分。对这些大学生可以适用刑法第十三条、第三十七条的不认为是犯罪、免于刑事处罚的规定。