公司设立协议解除后要求返还投资款，何以打了六场官司才要回？ ---关于公司设立纠纷诉讼路径的讨论

案件背景
2019年10月，自然人A和自然人B就成立F公司进行影视制作达成合意并签订《协议书》，协议内容包括：拟设立的公司名称为F公司、注册资本、出资比例等公司基本信息、盈亏分配、协议解除及解除后的清算分配等具体内容。2019年10月至2019年11月期间，A分批将首期投资款29万转入B的个人账户，但因客观原因F公司未能设立。此后，双方于2019年12月又另行设立M公司。因二人投资意向不合发生矛盾，A先后以股东出资纠纷、合同纠纷提起诉讼，但均未达到判决要求B返还29万款项的目的，而后A找到本律师寻求帮助。
【案件分析与公司设立纠纷诉讼路径的确定】
本律师经过研究前述案件判决归纳出具体问题并详细分析相应问题后认为，为了实现当事人诉讼目的，本案应从公司设立纠纷角度入手，具体问题与分析如下：
[问题一]
A的诉讼目的毫无疑问是要求 B返还29万元款项，但是前述两案经一二审均败诉的原因是什么？
[分析]
一、股东出资纠纷案中，M公司主张前述29万元为A支付用于设立F公司的启动资金，F公司因客观原因无法设立，故而A与B另行协商成立M公司，同时前述29万元转为对M公司的出资。故，M公司作为原告诉请：判令要求B将29万款项及B应缴的首期出资款转入M公司基本存款账户。
但，在案证据并不能证实A与B就该29万元款项转为对M公司的出资达成合意，M公司也未按公司章程约定向A签发出资证明书，不能证明该款项已经转为A对M公司的出资。B也抗辩称从未协商将29万元作为M公司的投资款，而是用于共同委托案外公司进行影视拍摄，且已实际消耗完。
本案最终因证据不足等原因，导致一审二审法院均未支持M公司的诉求。且二审法院结合29万元的出资金额、时间等情况，认为与《协议书》约定内容相符，故而认定29万元系A对设立F公司的出资。
二、前述股东出资纠纷案败诉后，A在前述案件认定29万元款项性质的基础上，以A作为原告、B作为被告，提起合同纠纷诉讼，诉求：解除《协议书》并要求B返还29万投资款。
详细分析《协议书》，其中第七条约定“公司因客观原因未能设立的，协议可以解除。协议解除后，双方共同进行清算，必要时可以聘请中立方参与清算。若清算后有剩余，双方须在清偿公司全部债务后，按出资比例分配剩余财产。”也就是说，结合案件事实，就本案解除协议的诉讼请求，已符合约定解除条件。但是，A与B并未按协议约定在解除后就设立公司期间所产生的债权债务进行清算，A也并未在诉讼请求中提出就设立公司期间所产生的债权债务进行清算。
虽当事人诉请中并未主张清算，但法院审理过程中也未参考《全国法院民商事审判工作会议纪要》【法[2019]254号】第36条及第49条规定的双务合同解除时的释明处理，而是直接适用“不告不理原则”直接判决驳回A要求返还29万元的诉请。
[问题二]
前述生效判决所确认的事实及判决结果，对今后A的诉讼路径选择、立案以及审理会产生积极或是消极影响？A应选择何种诉讼路径，如何确定案由、诉讼主体以及诉讼请求？
[分析]
一、分析案件事实以及生效判决，对诉讼路径确定的影响。
前述生效判决不仅判令解除了《协议书》，也确认了案涉29万元的款项性质系对F公司的出资，而非B主张的已用于共同委托拍摄花费。前述事实认定以及判项为今后诉讼路径的确定产生积极影响，也是代理律师应重点利用的诉讼武器。
但，因当事人遗漏相应诉讼请求，为避免违背“一事不再理”原则，结合案件情况，本案已不再适合以“合同纠纷”为案由、以返还款项作为诉请提起诉讼。而如提起清算请求，谁应当就设立期间产生的费用、债务承担举证责任，在无任何清算材料或者清算材料互不认可的情况下是否会陷入僵局，在案证据是否能认定29万元已用于设立期间的支出等问题，也是代理律师重点思考的对象。
二、考量前述影响并结合本案情况，对诉讼路径的确认与思考。
首先，为了避免原案件受理法院立案庭对重复起诉问题提出质疑，确保案件顺利立案，需要就案由和诉求进行设计。本案既涉及合同的相关争议，可受到《民法典》合同编的规范调整。虽然《公司法》及相关司法解释中有关“清算”的规定并未规范至公司设立期间，但本案涉及公司未能成立时，合同责任由谁承担以及设立期间债权债务清算等问题属于《公司法》相关司法解释关于公司未成立时债权债务承担的规范调整范围。结合生效判决认定的29万元性质为对F公司的出资款这一有利事实以及《协议书》内容约定，本律师认为在契合A诉讼目的情况下，应以A为原告、B为被告，选择以公司设立纠纷为由提起诉讼为宜，而非合同纠纷，更不属于发起人责任纠纷。
其次，在解决诉讼标的问题的基础上，就诉讼请求如何主张亟待解决。为避免在实质请求层面构成重复给付，关于诉求第一项，如直接提出要求返还投资款，该表述一定程度上与原合同纠纷案中的诉求一致。为了解决前案遗留问题，同时避免审理过程中被裁定驳回，经分析后认为本案的诉请应结合《协议书》中约定，即诉请由A和B共同清算在筹备设立F公司过程中所产生的债权、债务。这样不仅未否认前案的裁判结果且顺延原生效判决审理思路，使诉请主张更具合理性。
再者，考虑到此类案件在实践中可能因种种原因无法进行清算或者审计，最终案件陷入僵局导致无法取得当事人预期效果。故，分析在案证据情况、考量清算材料提供等举证责任划分以及无法清算时不利后果应由谁承担等问题后，律师同时提出增加“预备性诉讼请求”，即请求在无法进行清算时，则要求B立即向A返还出资款29万元及资金占用期间的利息。
案件结果
本案最终一审全面支持了A的诉讼请求，B不服一审判决提出上诉后，二审法院维持原判。本案目前已执行完毕。
案件评析
【启示一】
本案当事人的主要目的是查清公司设立过程中的债权债务情况，在质疑设立过程中另一投资人未将投资款投入设立公司的情况下，要求对方对债权债务情况进行举证，从而在明确无债权债务产生的情况下返还投资款。本案当事人早期进行诉讼策略考虑的时候，存在未能全盘分析案件情况，从而导致三番两次的案件诉讼结果不理想。经过全面分析案件情况，本律师认为如在最早以公司设立纠纷提起诉讼，诉求包括要求解除合同、合同解除后进行债权债务清算、如无法清算应返还投资款，更有利于及时实现诉讼目的。在举证责任方面，应当就本案相应投资款系属于对F公司的出资、F公司未实际成立的事实进行举证，并对B提出的实际费用已用于委托第三人进行影视拍摄的主张进行全面质证和反驳。因此，本案如诉讼策略得当，当事人可减少讼累和诉讼成本。在此提醒各位投资人，遇上投资纠纷应当寻求专业律师的帮助。
【启示二】
公司设立是指发起人依照法律规定的条件和程序，为组建公司并使其取得法人资格而依法完成的一系列法律行为的总称。发起人在履行公司设立协议的过程中，会产生诸多的纠纷，如公司设立协议的效力、解除、违约责任等纠纷，发起人出资、设立公司等行为需要遵循公司法与合同法的双重规定，即不仅要考虑其行为结果是否达到了公司设立的标准、是否导致公司设立不能，还要考虑其是否履行了设立协议、是否构成违约、是否导致合同解除等情形，这些纠纷的本质是合同法层面的问题，但考虑到公司设立协议是一种特殊的合同，实践中仍将这类纠纷归入公司设立纠纷。本案虽然看似是设立合同解除后款项返还的问题，实际上也涉及到公司法司法解释中对于公司未设立时发起人对设立公司行为产生的费用和债务的清算问题。因此，需要根据案件实际情况分析并确认民事案由和诉求。
另外提醒注意一点，公司设立纠纷常常与发起人责任纠纷相竞合，且法院实践中对判断标准也不一致。发起人责任纠纷主要是规范公司设立过程中发起人的法定责任承担而产生的纠纷。在公司设立失败时，发起人应对设立行为所产生的的债务和费用负连带责任、对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任等；在公司成立时，发起人应对公司承担资本充实责任、损害赔偿责任等。而公司设立纠纷主要是发起人之间因设立协议、发起人协议所产生的（履行、违约、撤销、无效、解除）纠纷，及公司成立时，发起人就设立费用与公司产生的纠纷。准确区分这二个案由的关键是原告自身的法律地位及其诉讼请求中要求承担责任的对象和法律依据。