完美的揭幕 ——中联并购CIFA案法律解读

2008年9月，亚洲领先的建筑设备制造商——长沙中联重工科技发展股份有限公司（以下简称“中联”）携手联想旗下的金融投资机构弘毅投资、高盛公司和曼达林基金，以现金收购的方式从Magenta基金和CIFA其他股东手中全额收购CIFA股份。
自2007年11月CIFA正式启动公开竞标的出售程序，至2008年9月28日双方在长沙正式签署收购交割协议，整个并购过程历时不足一年，进展之顺利，令人惊叹。该笔并购所涉资金高达2.71亿欧元，是目前为止中国企业在欧洲第二、意大利第一的收购案。并购后，中联将成为全球最大的混凝土机械制造企业 （参见中联重科网站：http://www.zljt.com/news/topic/2008-10/bigtopic-5324.html，出自中国建材报。）。新华社、人民日报、经济观察报等国内主流媒体，以及华尔街日报、路透社、意大利晚邮报 （意大利的主要国家日报。）等海外媒体均对本案给予了高度关注。中国经济周刊认为，本案是“中国企业‘走出去’的典范和海外并购的‘试金石’”；24小时太阳报（Il Sole 24 Ore，是欧洲发行量最大的财经日报。） 则评价本案是“‘共产主义3.0版’（共产主义3.0版：在国外发达国家看来，通往共产主义的路径，如同软件版本的升级，马克思是1.0版，列宁是2.0版（斯大林是2.1版），中国是“修改和完善后”的3.0版，它对以往的生产方式进行了升级。参见《中国经济周刊》，2008年8月25日）的典范” 。
笔者有幸全程参与此次中联并购CIFA案，并在融资方面为其提供法律服务。笔者现就此案所涉特殊目的公司、内保外贷等法律问题进行解读。
一、中联并购CIFA案的背景与过程
并购背景
中联并购CIFA是中国工程机械由被并购对象转变为并购发起者的转折点，也是中国工程机械由制造大国迈向制造强国的里程碑（《媒体观点：中联收购CIFA珠联璧合意义非凡》，《建筑机械与技术管理》，2008年8月5日。） 。此前，中国工程机械一直处境尴尬：一方面，中联重科、三一重工等企业已成为国际混凝土机械的主要制造商，并不断扩大市场份额；另一方面，大批工程机械骨干企业又不断被海外企业收购。譬如，徐工挖掘机公司、泰安东岳、山东工程机械公司、长江起重机公司、合肥日立挖掘机公司、临沂工程机械股份公司、张家港波坦等公司的全部或部分股份被外资收购。而此次中联并购CIFA，既是对中联自2001年以来产业并购策略的继续，也是对中国工程机械目前所面临的尴尬局势的扭转。
并购双方
并购方长沙中联重工科技发展股份有限公司，成立于1992年，是由长沙建设机械研究院（以下简称“建机院”）联合五家公司发起设立的股份有限公司。2006年7月实行股权分置改革后，建机院成为公司第一大股东，现持有约6.36亿股，占中联总股本的41.86%。中联主要从事建筑工程、能源工程、交通工程等国家重点基础设施建设工程所需重大高新技术装备的研发制造，是中国工程机械装备制造龙头企业 （参见中联网站：http://www.zljt.com）。
被并购方CIFA公司（Compagnia Italiana Acciaico S.P.A.），成立于1928年，是一家历史悠久的意大利家族企业，也是欧洲领先的混凝土设备制造商。CIFA总部设在意大利塞纳哥，在意大利拥有七个生产基地，在美国和墨西哥拥有两个销售/售后中心，并在70多个国家建有健全的营销网络，其产品约占西欧市场份额的20%，在东欧、俄罗斯和保加利亚等新兴市场也拥有很高的市场份额（ 参见CIFA网站：http://www.cifa.com）。
并购过程
2007年下半年， CIFA第一大股东Magenta股权投资基金决定解散CIFA并出售股权。2007年11月，CIFA正式启动公开竞标的出售程序。2008年1月底，中联提交第一轮无约束力投标书。同年2月，中联开始对CIFA进行尽职调查。3月，中联递交第二轮有约束力投标文件，双方开始谈判。6月，中联与CIFA签署最终的《买卖协议》并提交股东大会批准，随后又提交证监会、发改委、商务部、外管局和省国资委等监管部门批准和备案。2008年9月28日，中联与CIFA正式签署收购交割协议，完成此次并购。
二、中联并购CIFA案的并购方式
中联对CIFA的并购中，借鉴了国际通行做法，即通过设立特殊目的公司来实现并购。具体操作程序为：中联首先在香港设立全资控股子公司中联重科（香港）控股公司（Zoomlion H.K. Holding Co. Ltd），再由其设立一家全资控股子公司香港特殊目的公司A（Zoomlion Overseas Investment Management (H.K.) Co., Limited，即中联重科海外投资管理（香港）有限公司），与共同投资方在香港合作设立香港特殊目的公司B（Zoomlion Cifa (Hong Kong) Holdings Limited）。随后，香港特殊目的公司B在卢森堡设立全资子公司卢森堡公司A（Zoomlion Cifa (Luxembourg) Holdings S.a.r.l），卢森堡公司A再设立一家全资子公司卢森堡公司B（Cifa (Luxembourg) Holdings S.a.r.l），卢森堡公司B则在意大利全资设立一家意大利特殊目的公司，用于收购CIFA100％股权，并最终与CIFA合并。

特殊目的公司
本案中，中联是通过设立一系列特殊目的公司来实现其并购CIFA的目的，那么，什么是特殊目的公司（Special Purpose Company，简称为SPC）？
SPC特殊目的公司，即为特定目的而设立的公司，它是SPV（Special Purpose Vehicle）最常用的一种形式。而SPV是专门设立的用于某一特殊目的的载体，在法律形式上，SPV通常采取公司、信托和合伙等形式。
特殊目的公司因其设立目的的特殊，与一般的公司相比有着显著区别。譬如，其发起人一般为特定的三类人：国家、资产原始权益人与第三人；其最低资本额规定较低，如台湾规定特殊目的公司最低资本额仅为新台币10万元；其法人治理结构不同，组织形式比一般公司要简化得多，法律对股东、董事、监事人数、会议召开程序等规定也更为精简；其经营范围受到严格的限制，应绝对限于公司章程所规定的经营范围之内等等。
我国目前对特殊目的公司尚未出台专门的法律规范，仅有几个部门规章对此有相关规定。譬如，《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2005]76）将特殊目的公司定义为：“境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业。”2006年颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（2006年9月8日起施行）第三十九条则将特殊目的公司定义为：“特殊目的公司系指中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司。”上述规定均将特殊目的公司视为境外公司，是外国法人，受注册地法律管辖，由境内公司或自然人直接或间接控制。特殊目的公司与境内利益的实质联系，是特殊目的公司实际拥有境内公司权益。设立特殊目的公司的目的是为了实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市。我国立法对特殊目的公司的规定不完善，发起人通常选择在境外设立特殊目的公司。本案中，中联选择在香港设立特殊目的公司。
卢森堡控股公司（SOPARFI）
中联在2008年6月20日公布的《长沙中联重工科技发展股份有限公司重大资产购买暨关联交易报告书草案》中计划由香港特殊目的公司B持有CIFA100%股权，而10月公布的《长沙中联重工科技发展股份有限公司重大资产购买暨关联交易实施情况报告书》表明，中联最终采用了由香港特殊目的公司B在卢森堡设立特殊目的公司的方式完成并购。那么，中联为何选择卢森堡特殊目的公司呢？
这是与卢森堡的特殊经济环境分不开的。卢森堡虽然是欧盟面积最小的国家，却是欧洲最重要的金融中心，其灵活的投资政策、高度灵敏的政府机构、有竞争力的税务制度（卢森堡的增值税为全欧洲最低。） 和国际商业环境，对外资来说具有相当的吸引力。卢森堡还因其“控股公司”在结构、管理、财政、税收方面的优势，成为创设“控股公司”的理想场所。全球最大的钢铁企业阿塞洛•米塔尔、英美烟草的大股东让幕果（Remgro）、Skype、eBay等国际知名企业就先后选择卢森堡作为其控股公司设立地。
卢森堡的公司法（卢森堡公司法于1915年通过）规定了六种不同公司形式 ，（六种商业公司形式为：集体公司（S.E.N.C.）、一般两合公司（S.E.C.S.）、公共有限责任公司（S.A.）、股份两合公司（S.E.C.A.）、私人有限责任公司（S.A.R.L.）、合作公司（S.C.）。）其中以公共有限责任公司（SA）和私人有限责任公司（ SARL）最为常见。卢森堡控股公司并非一种单独的公司形式，其一般采用公共有限责任公司（SA）、私人有限责任公司（SARL）与合作公司（SC）（ SOPARFI不适用。）的形式。
卢森堡控股公司可分为1929年Holding 免税控股公司和1990年SOPARFI（Societe de participation Financiere） 贸易及控股公司 （根据1990年12月6日的法律成立，该法律于1991年1月1日生效。）两种。1990年SOPARFI贸易及控股公司，享有卢森堡的参与免税政策 （该政策于2006年应欧盟的母子公司指引作出修改，并于2005年1月1日开始实施。），可以获得广泛的税务豁免，包括股息、资本收益和清算，但其贸易利润仍需照常缴纳所得税。尤为重要的是，1990年SOPARFI贸易及控股公司可享受卢森堡与许多欧洲其他国家签订的避免双重税收条约。中联选择由香港特殊目的公司A设立卢森堡公司A,正是基于卢森堡控股公司的上述特点。
卢森堡已全面执行欧盟所颁布的母子公司指引、利息及特许权使用费指引及合并指引。根据上述指引，1990年SOPARFI贸易及控股公司参与权不少于子公司股本的10%时，其从子公司处获取的股息、红利和特许权使用费则无须纳税。因此，意大利特殊公司支付给股东的股息、红利和特许权使用费也无须纳税。根据2007年11月2日香港与卢森堡签订的收入和资本避免双重征税及防止逃税协定（此项协定是香港签订的第4份全面性避免双重征税协定，其他3份协定为其分别与比利时、中国和泰国签订。） ，卢森堡公司向香港公司支付股息、利润或版税时，可免交或交纳较低税率的预提税，同时香港法律税收基于来源地（即属地）原则，只对来自本地经营业务的利润征税，不对境外所得征税。而意大利与香港间并无双重避税协定，若采用意大利香港模式，意大利公司将支付可能高达30%的预提税。此外，卢森堡与香港都有无外汇管制，资金可自由流动等优点，都促使中联采取了本案中的控股公司模式。
卢森堡法律、香港法律及香港卢森堡全面性避免双重征税协定预提税税率比较

三、中联并购CIFA案的融资方式
本案中，中联采取了现金收购的方式。本案所涉资金为2.71亿欧元，其中2.515亿欧元为股权转让价款，0.195亿欧元为交易费用。中联为其60%股权支付了1.626亿欧元，除5000万美元以自有资金支付外，其余资金主要通过银行融资获得。对于融资方式，中联采取了“内保外贷”方式，即由中联重科海外投资管理（香港）有限公司向渣打银行（香港）有限公司、星展银行有限公司和德国中央合作银行香港分行三家银行借款2亿美元，期限3年，由中国进出口银行（以下简称“进出口银行”）提供不可撤销的连带责任融资担保，同时由中联向进出口银行提供反担保。本案中采用的担保方式为独立担保。
独立担保制度
独立担保制度起源于20世纪70年代，现已在国际贸易与融资实践中广泛应用。独立担保是指为了担保债务的履行，保证人应基础交易债务人的委托，向基础交易债权人作出的只要该债权人提出索款要求并提交符合规定的单据，保证人不得援引源于基础交易的任何抗辩就须向其支付约定金额以内的款项的承诺（周辉斌：《银行保函与备用信用证法律实务》，中信出版社2003年版，第35页。）。
我国目前对独立担保制度尚未有相关的法律法规出台。但是，从1995年10月1日起开始施行的《中华人民共和国担保法》第五条、中国人民银行于1996年9月制定并颁布的《境内机构对外担保管理办法》和国家外汇管理局于1998年颁布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》第七条第2款的内容来看，我国并不反对当事人约定成立独立担保。但是，2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》第一百七十二条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”从该条款的规定来看，物权法却是明确禁止当事人约定独立物保。此外，司法实践中对独立担保的态度也不明确。如最高人民法院于1999年12月31日做出的（1998）经终字第184号“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”的终审判决，明确否定独立保证在国内司法实践中的适用。而河北省高级人民法院于2000年5月11日在（2000）冀经一终字第50号“沧州市健发蛋白氨基酸公司与中国建设银行沧州署西街办事处借款担保纠纷上诉案”的判决书中认为独立担保的约定“符合法律规定，应予支持”。不过，目前我国在对外担保中允许以银行保函及备用信用证的方式来提供独立担保，但对担保人资格、提供担保的条件等多方面进行了限制（参见《境内机构对外担保管理办法》第4—8条，《境内机构对外担保管理办法实施细则》第6条。） 。关于我国独立担保制度的完善问题，笔者将再次撰文一一剖析，在此不辍。
四、结束语
中联并购CIFA的成功仅仅是中国机械制造企业走向世界的开始，随之而来的将是两家企业如何在管理层、人员、渠道、市场等多个层面进行深层次的整合，以及如何在两国不同法律背景下进一步协调与发展，我们期待着中联重科这一幕精彩的演出。
参考文献：
1、周辉斌：《银行保函与备用信用证法律实务》，中信出版社2003年版；
2、吴雪琴：《特殊目的公司的法律保障》，武汉理工大学学报（社会科学版），2003年6月；
3、韩惠、孙鹤鸣：《谈资产证券化中的法律问题》，商业研究，2003年5月；
4、周革平：《银行担保实践中“独立担保”适用问题》，金融与法，2007年6月；
5、李国安：《独立担保欺诈例外法律问题研究》，现代法学，2005年3月。