2020年4月19日《中共中央国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》讲“数据”作为生产要素纳入市场化资源配置之中。在此之前，随着我国电子商务等新兴平台型企业的迅猛发展，数据作为竞争性资源被各方所激烈争夺，尤其是2016年至2017年各大厂因数据的不正当竞争频繁发生诉讼。从手段来看主要采用数据爬虫等技术手段抓取、移植数据，从而引发不正当竞争纠纷。本文拟从现有的数据不正当竞争案例入手，分析此类案件的司法裁判要点，为企业数据合规提供思路和建议。
要点一：是否存在竞争关系的认定
法院在审理数据不正当竞争案件时，对原被告之间是否存在竞争关系的认定，是裁判涉诉行为是否违反反不正当竞争法的重要前提，我们从以下五个案例从中窥探竞争关系认定的要点：
| 序号 | 案件名称 | 法院对竞争关系的认定 |
| 1 | 2016年新浪微博诉脉脉不正当竞争案 | 法院认为新浪微博和脉脉软件外在形式虽然有所不同，但双方实质都是 提供网络社交服务 ，在用户群体、业务模式、经营范围都存在交叉重叠，经营活动中也都涉及尽可能吸引用户注册、登录、留存用户信息，并高效安全地使用用户信息等行为，争议焦点是针对脉脉软件是否合法使用并展示新浪微博用户的相关信息等。基于此，认定双方具有竞争关系。 |
| 2 | 2016年大众点评诉百度地图不正当竞争案 | 法院认为大众点评网和百度地图都为用户提供LBS服务和O2O服务，在 为用户提供商户信息和点评信息的服务模式 上近乎一致，存在直接的竞争关系。而且百度公司通过搜索技术从大众点评网等网站获取信息，并将搜索引擎抓取的信息直接提供给网络用户，和大众点评网一样都向网络用户提供商户信息和点评信息，双方存在争夺网络用户的竞争关系。 |
| 3 | 2017年酷米客诉车来了不正当竞争案 | 法院认为原被告各自开发的“酷米客”APP软件和“车来了”APP软件，均为用户提供定位、公交路线查询、路线规划、实时公交信息地理位置等服务，用途相同。因此，二者在 提供实时公交信息查询服务软件的服务领域 存在竞争关系。 |
| 4 | 2017年淘宝诉美景公司大数据产品不正当竞争案 | 法院认为 “咕咕互助平台”与“生意参谋”的 网络服务内容及网络用户群体完全相同，具有高度重合性 ，因此二者存在直接的竞争关系。 |
| 5 | 2017年新浪微博诉字节跳动反不正当竞争案 | 法院认为尽管新浪微博与今日头条在产品、服务的特点以及盈利模式等方面存在一定差异，但就 案涉移植内容及其所涉及的用户、流量等市场资源和商业利益而言，双方无疑具有明显且直接的竞争关系 。 |
正如上文对既有裁判的梳理，法院在审理互联网行业的不正当竞争案件时，将判断原被告之间是否存在竞争关系，而竞争关系的判断不能仅仅依据双方的经营范围是否重合，服务内容是否一致为统一标准。法院还根据业务模式的不同，判断是否存在将数据作为一种竞争资源，对数据（竞争资源）的抓取是否一定程度上损害了原告为了数据资源而付出的成本，是否会成为被告不当得利的一种竞争手段。总结而言，以“注意力竞争”为核心的互联网业务，其内部的竞争关系与传统行业的竞争关系之间存在一定的差异性。法院对竞争关系的审查非形式的审查，而是是否存在实质的竞争关系，对业务模式、业务内容、用户群体等进行比较，综合判断双方在市场资源和商业利益上是否具有竞争关系，而作为资源的数据一般情况下都将成为一种竞争的资源被认定为具有竞争关系。
要点二：数据权属及其财产权益归属的认定
数据的权利属性一直是理论界和实务界不断探寻的话题，在数据不正当竞争案例中法院一般不会直接认定数据的权利属性及其财产权益的归属，而对于数据衍生产品的权利归属法院会适当进行认定，具体内容如下：
序号 | 案件名称 | 法院对数据及其产生的财产权益归属的认定 |
| 1 | 2016年新浪微博诉脉脉不正当竞争案 | 法院虽然没有直接明确微博用户信息权属归于何人，但认为该数据资源对于企业开展竞争而言意义重大，并一定程度上明确企业对数据资源享有合法权益。 |
| 2 | 2016年大众点评诉百度地图不正当竞争案 | 法院认为用户点评信息属于大众点评的核心竞争资源。 |
| 3 | 2017年酷米客诉车来了不正当竞争案 | 法院虽然未对酷米客软件中的实时公交信息数据的权属予以明确，但确定了其作为经营者对该数据享有财产权益。 |
| 4 | 2017年淘宝诉美景公司大数据产品不正当竞争案 | 法院在区分网络用户信息、原始网络数据与衍生数据的基础上，认定网络经营者对衍生数据享有独立性财产权益。 |
| 5 | 2017年新浪微博诉字节跳动反不正当竞争案 | 法院未将涉案微博内容直接定义为微梦公司的用户数据，但以竞争性权益一词对该项权益予以了肯定，并明确了该项竞争性权益归属于微梦公司。 |
综上，可以看出，法院在裁决此类数据不正当竞争案件时，从两个角度对数据权益受反不正当竞争保护进行了认可，一是认为经营者对数据的收集、存储、加工等付出了成本，对相关数据享有合法权益；二是从竞争性资源的角度，认定数据属于经营者的竞争性资源。另外，法院还会根据被诉数据的源发地、用户授权获取情况、经营者经营活动、资源和服务的投入情况等，确定数据及其权益的归属并予以保护。
要点三：数据获取规则的审查
（一）通过搜索引擎获取数据，应遵循“opt-out”规则
所谓“opt-out”规则，就是指不需要事先征得数据控制者（网站服务商）的同意就可以通过搜索引擎的方式获取数据，但是数据控制者享有退出的权利和自由。这一规则就是为了促进互联网行业的信息自由流动，在方便用户快速且精准的获取数据的同时，兼顾了数据获取方的成本支出和数据控制者拒绝数据被爬取的权利。
但并非只要遵循“opt-out”规则进行数据获取，就一定不会构成不正当竞争，还需要就数据获取后的数据使用行为进行判断。在2016年大众点评诉百度地图不正当竞争案中，法院认为Robots协议只涉及搜索引擎抓取网站信息的行为是否符合公认的行业准则的问题，不能解决搜索引擎抓取网站信息后的使用行为是否合法的问题。该案中百度公司拥有强大的技术能力及领先的市场地位，若不对其使用其他网站信息的方式依法进行合理规制，其完全可以凭借技术优势和市场地位，以极低的成本攫取其他网站的成果，达到排挤竞争对手的目的。
（二）通过Open API获取数据，应遵循“三重授权原则”
0pen API开发合作模式是在互联网环境下实现数据信息资源共享的新途径。“三重授权原则”，即同时获得“用户授权+平台方/公司授权+用户授权”，就是指开放平台方直接收集、使用用户数据需获得用户授权，第三方开发者通过开放平台Open API接口间接获得用户数据，需获得用户授权和平台方授权。在“三重授权原则”下，数据获取方只要为满足三重授权中的任意一个授权环节，均会被认定为存在数据不正当竞争行为。
2016年的新浪微博诉脉脉不正当竞争案中，法院就对“三重授权原则”予以了肯定。二审法院分析《开发者协议》是约束0pen API合作双方的协议，0pen API开发合作模式中数据提供方向第三方开放数据的前提是数据提供方取得用户同意。同时，第三方平台在使用用户信息时还应当明确告知用户其使用的目的、方式和范围，再次取得用户的同意。因此，在0pen API开发合作模式中，第三方通过0pen API获取用户信息时应坚持“用户授权”+“平台授权”+“用户授权”的三重授权原则。而淘友公司并没有基于《开发者协议》在取得用户同意的情况下读取非脉脉用户的新浪微博信息，没有充分尊重《开发者协议》的内容，未能尊重用户的知情权及自由选择权，一定程度上破坏了0pen API合作开发模式，侵害了微梦公司的商业资源，不正当的获取竞争优势。
（三）通过侵入等技术手段获取数据的，可能会招致刑事处罚
我国《刑法》第285条规定了“非法侵入计算机信息系统罪”，对于“违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
因此，通过侵入等技术手段获取竞争对手数据信息的行为，很可能需要承担刑事责任。即使不构成犯罪，也需要承担相关民事侵权赔偿责任。
在2017年酷米客诉车来了不正当竞争案件中，公诉机关指控五名自然人采用其他技术手段，获取计算机信息系统中储存的数据，情节特别严重，行为构成了非法获取计算机信息系统数据罪，分别被判处有期徒刑一年四个月至三年，罚金三万至五万元。
在2017年淘宝诉美景公司大数据产品不正当竞争案中，美景公司以提供远程登录“生意参谋”数据产品淘宝用户电脑的技术服务为招揽，通过组织、帮助他人利用已订购“生意参谋”数据产品服务的淘宝用户所提供的子账户获取“生意参谋”数据产品中的数据内容，自己从中牟取商业利益。虽然没有构成非法获取计算机信息系统数据罪，但仍然破坏了淘宝公司的商业模式，削弱了淘宝公司的市场竞争优势，损害了淘宝公司的核心竞争力，最终法院判决其向原告赔偿经济损失及制止不正当竞争行为所支出的合理费用共计200万元。
总 结
（一）收集和使用数据应当遵循“opt-out”规则和“三重授权原则”
企业应当根据自身数据收集的类型，选择适用搜索引擎获取方式或者Open API获取方式。对于通过通过搜索引擎获取数据，应当遵循“opt-out”规则，对于通过搜索引擎获取数据，应当遵循“三重授权原则”。同时还应当重视数据获取后数据使用的应当符合法律规定和商业道德。
（二）企业应当自觉规避和积极防范数据复制、数据抄袭行为
数据已日益成为信息行业中的基础资源，数据价值在信息社会中亦日益凸显。利用技术手段对竞争对手的数据信息进行抓取、移植，用于自己的类似产品或服务，从而对竞争对手的产品或服务产生实质性替代效果，导致竞争对手陷入交易机会流失、市场竞争力被削弱的困境的现象也越来越多。
因此，在行业竞争中，一方面要规避对竞争对手的数据抓取和数据移植行为，另一方面在遵循合法、正当、必要的信息收集原则的基础上，也要加强对己方的数据保护意识。加强安全防范措施，在发现他人以不正当手段获取己方数据信息时，及时采取法律措施，制止侵权行为，避免损失扩大。