《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条在政府采购领域的适用

一、问题的提出
《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条规定对违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，以及当事人有证据足以证明没有主观过错的两项违法行为，不予行政处罚。
对初次违法且危害后果轻微并及时改正的，赋予主管部门裁量权限，可以不予行政处罚，体现了包容审慎、处罚与教育相结合的理念。
政府采购涉及财政资金的使用，以及采购活动的严肃性，对供应商违法行为的“零容忍”不言而喻。在政府采购领域，该条规定能否适用，以及具体如何适用，具体分析如下：
二、法律规定
《中华人民共和国行政处罚法》（2021修订）
第三十三条违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。
当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。
对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。
三、不予处罚案例
（一）提供虚假材料，情节轻微不予处罚
2022年6月23日，深圳市财政局作出不予处罚决定书，对某股份有限公司在深圳市政府采购活动中存在隐瞒真实情况，提供虚假材料的违法行为，根据《深圳经济特区政府采购条例》第五十七条第三项以及《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款的规定，决定不予行政处罚。[1]
2023年2月3日，深圳市财政局作出不予行政处罚决定书，对行政相对人在深圳市政府采购活动中存在隐瞒真实情况，提供虚假材料的的违法行为，根据《深圳经济特区政府采购条例》第五十七条第三项及《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款的规定，决定不予行政处罚。[2]
2023年3月13日，江苏省财政厅对中科美菱低温科技股份有限公司在招投标活动中存在的提供虚假材料谋取中标的违法行为，认为根据《中华人民共和国行政处罚法》第六条、第三十三条第一款的规定，决定不予行政处罚。[3]
（二）提供虚假材料，初次违法不予处罚
2021年8月12日，惠州市财政局对广州富马家具有限公司提供虚假材料谋取中标的行为，认定该公司为初次违反政府采购类法律法规等相关规定，主动放弃了中标资格并及时改正，且该项目已依法另行确认中标供应商，危害后果轻微。惠州市财政局根据广州富马家具有限公司违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和相关证据，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”的规定，决定对该公司不予行政处罚。[4]
（三）提供虚假材料，主观不具有过错不予处罚
2023年4月6日，四川省乐山市峨边彝族自治县财政局认定四川迪优家具有限责任公司在参与政府采购项目中提供虚假材料谋取成交，但鉴于该公司系在不知情的情况下将虚假报告用于投标活动，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。”的规定，决定对四川迪优家具有限责任公司不予行政处罚。[5]
（四）串通投标，初次违法不予处罚
2023年6月5日，淮安区财政局认定南京路洁通机械有限公司串通投标，违反了《中华人民共和国政府采购法》第二十五条的规定，鉴于该公司初次违法，配合调查，危害后果轻微，并能及时改正。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款的规定，决定不予以行政处罚。
2023年5月4日，涟水县财政局认定成武德环保能源有限公司串通投标，违反了《中华人民共和国政府采购法》第二十五条的规定，鉴于该公司初次违法，配合调查，危害后果轻微，并能及时改正。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款的规定，决定不予以行政处罚。
（五）实行差别性待遇，初次违法不予处罚
2023年6月21日，广东石油化工学院在政府采购活动中，存在《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二十条“以不合理条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”的情形，违反了《中华人民共和国中小企业促进法》第四十条第三款以及《政府采购促进中小企业发展管理办法》（财库〔2020〕46号）第五条的规定。广东省财政厅依据财政部《关于印发〈财政部门行使行政处罚裁量权指导规范〉的通知》（财法〔2013〕1号）第十条“当事人有下列情形之一的，不予行政处罚：（五）其他依法不予行政处罚的”及《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”的规定，决定对广东石油化工学院不予行政处罚。[6]
四、理解与适用
《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条在政府采购领域存在适用的空间，具体而言不予行政处罚三种情形的适用要件为：
一是“违法行为轻微+及时改正+没有造成危害后果”，不予处罚；
二是“初次违法+有危害后果但轻微+及时改正”，可以不予处罚；
三是“有证据足以证明没有主观过错”，不予处罚。
（一）初次违法
初次违法比较好理解，即首次违反法律规定。狭义的初次违法仅指行政相对人在政府采购领域的初次违法，广义的初次违法还包括行政相对人在政府采购、市场监管、环保、税务等领域的初次违法，此前未受到有关主管部门的处罚。我们认为广义的初次违法将更加有助于被主管部门采纳，免于行政处罚。行政相对人可以提供信用中国无违法违规记录版信用报告予以证明。
（二）违法行为轻微
违法行为轻微，主要从违法的手段、过程、情节等对整个采购活动的影响来综合考量。就提供虚假证明假文件而言，应考量该文件数量占整个证明文件数量的比例，是否是投标人取得中标结果的关键性技术文件和商务文件，响应的是否是采购内容的关键性条款等。如果仅是一般的证明性文件，或者虽然文件为虚假，但是投标人具有合理的来源抗辩，事后亦证明投标人的资质符合招标文件要求，则更加容易被认定为“情节轻微”。
此外，主管部门发现违法行为后，行政相对人是否积极配合调查，如实陈述，提供相关证明文件等，也系主管部门认定情节是否轻微的考虑因素之一。
（三）危害后果
危害后果一般指违法行为所带来的财产损失，以及对相关法益的侵害。在政府采购领域，体现为对招标活动的严肃性和公正性造成侵害，造成了不可逆的损失和法益侵害。如投标人主动放弃中标结果，投标人未因违法行为取得相应的收益，则将被认定为未造成严重危害后果。
我们提供服务的另外一起案件中，某开发商使用非监管账号收取预售资金，且在长时间内未将预售资金转入监管账号，经主管部门发出改正通知后，才将全部预售资金转入监管账户，这种情形已然侵害了房地产市场的交易监管秩序，危害后果已客观存在，不因开发商的改正而消灭。该开发商主张依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款不予行政处罚，主管部门未予以采纳。
（四）及时改正
及时改正具体体现为：一是行政相对人主动放弃中标资格，退出相关活动；二是积极配合主管部门的调查，如实阐述相关情况，提供相关的材料、文件等。
（五）主观无过错
主观无过错的举证责任由行政相对人承担，行政相对人须提供相应的证据证明其主观上不具有过错，举证责任较重。比如提供第三方虚假材料谋取中标的情形，行政相对人须证明其委托第三方出具的材料履行了必要的询价、磋商程序，签订合同，并支付了合理的对价，对于文件的出具已经尽到合理的注意义务等，无法发现该文件为伪造或者存在伪造的可能。
五、结语
公平公正、诚实守信是政府采购的基本原则，投标人参加政府采购活动应恪守诚实守信原则，严格遵守《中华人民共和国政府采购法》等相关法律法规。
同时，对于《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条的适用，主管部门具有较大的裁量权限，“一案一议”、个案裁量，投标人应加强内部合规和危机应对管理，如出现相关的违法行为时，应谨慎评估应对，积极配合主管部门的调查，如实陈述相关情况，主动改正等。
注：
[1] 深财书〔2022〕373号不予处罚决定书
[2] 深财书〔2023〕45号不予行政处罚决定书
[3] 苏财购〔2023〕32号不予行政处罚决定书
[4] 惠财罚〔2021〕2号不予行政处罚决定书
[5] 峨财采〔2023〕8号不予以行政处罚决定书
[6] 粤财罚〔2023〕2号不予以行政处罚决定书