有关股东代表诉讼的法律适用问题辨析 ——以（2014）民提字第170号为例

案例概览
（一）当事人信息
原告：福生公司、张小宝公司
被告：（株）圃木园控股
第三人：圃园福生公司（原被告合资设立，其法定代表人为张小宝）
（二）案情简介
2008年8月3日，福生公司、张小宝公司与（株）圃木园控股为设立圃园福生公司签署《公司章程》及《合资合同》各一份，明确（株）圃木园控股、福生公司、张小宝公司的出资及占股比例，并约定监事会由3名监事组成，其中福生公司和（株）圃木园控股各指定1名。公司设立后，监事会并未成立。（株）圃木园控股剩余出资220万美元未缴付，福生公司公司亦未足额缴纳出资款。
2009年9月，三方就圃园福生公司经营管理等事宜发生争议，后（株）圃木园控股不再参与圃园福生公司的经营管理，但圃园福生公司的公章、财务专用章等则由（株）圃木园控股委派至圃园福生公司担任总经理的杜镇雨持有。此后，圃园福生公司与福生公司、张小宝公司先后向（株）圃木园控股发出通知，要求其履行出资义务，补足注册资金。2012年12月19日，张小宝公司以特快专递方式向圃园福生公司发出《关于催告韩方的通知》，要求圃园福生公司向（株）圃木园控股诉讼主张履行出资的义务，否则其将代为诉讼，该信函后因“收件人看不清、手机关机、门卫拒收”退回。
后福生公司、张小宝公司就提起本案的股东代表诉讼，要求（株）圃木园控股补足出资并赔偿圃园福生公司的损失。
争议焦点：福生公司、张小宝公司是否有权提起股东代表诉讼？
（三）裁判意见
一、二审观点：
圃园福生公司公章由（株）圃木园控股方持有，福生公司、张小宝公司、（株）圃木园控股及圃园福生公司之间同时期又存在多起诉讼及仲裁案件，在福生公司、张小宝公司仅共同持有圃园福生公司49%的股权，且在7人董事会中也仅占3席、监事会仅占1席的情况下，要求福生公司、张小宝公司先行请求公司董事会或监事会对（株）圃木园控股提起诉讼已无实质意义，其直接提起股东代表诉讼属合理。此外，股东对公司的出资系法定义务，福生公司、张小宝公司提起的系股东代表诉讼，而非基于出资协议提起的违约之诉，故福生公司、张小宝公司是否已全面履行出资义务，不影响其代表圃园福生公司提起本案诉讼。
再审观点：
股东代表诉讼制度的设置基础在于股东本没有诉权而公司又怠于行使诉权或者因情况紧急可能损害公司利益时，赋予股东代表公司提起诉讼的权利。当股东能够通过自身起诉的途径获得救济时，则不应提起代表诉讼，否则将有悖股东代表诉讼制度的设置意图。根据《公司法司法解释三》第十三条第一款的规定，福生公司、张小宝公司作为股东本身即享有诉权，而通过股东代表诉讼起诉的后果，则剥夺了另一方股东（株）圃木园控股反诉福生公司、张小宝公司履行出资义务的诉讼权利，因为其无法针对合资公司提起反诉，由此造成股东之间诉讼权利的不平等。
案例辨析
从裁判意见来看，一二审与再审均是围绕福生公司与张小宝公司有无资格提起股东代表诉讼这一争议焦点来审查，但各有侧重。一二审注重审查股东代表诉讼的前置程序，而再审则抛开法律规定的前置程序的条条框框，重点论述福生公司、张小宝公司有无穷尽股东的救济途径，从而得出相反的结论。下面小编将就本案裁判意见涉及到的关于股东代表诉讼的两个法律适用问题，展开论述。
（一）“其他股东”请求未履行出资义务股东向公司全面履行出资义务，是否适用股东代表诉讼？
依据《公司法》第151条第三款的规定，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。股东未履行或未全面履行对公司的出资义务，造成对公司利益的损害，符合“他人侵犯公司合法权益”的情形，其他股东在穷尽公司内部救济的情况下，根据该款规定以自己的名义提起股东代表诉讼，有法可依。
但再审法院认为虽然本案符合上述法律规定的情形，但是福生公司与张小宝公司在提起股东代表诉讼前仍可以根据《公司法司法解释三》第十三条第一款的规定进行救济，即其并未穷尽股东自身救济的一切途径，故其无资格提起股东代表诉讼。言外之意，再审法院认为司法解释的该规定并非股东代表诉讼。
《公司法司法解释三》第十三条第一款：股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。
股东按约出资，既是对公司的义务，也是对其他股东的义务。诚然，其他股东可以向未履行出资义务的股东提起诉讼，但应区别股东间因出资协议产生的纠纷与股东代表公司提起的股东出资纠纷。股东未按约履行出资义务，其他股东可就内部的出资协议或约定主张其违约责任，由此产生的纠纷仍属于合同纠纷。而《公司法司法解释三》第十三条第一款规定的公司或者其他股东针对未履行出资义务的股东提起的诉讼，属于股东出资纠纷。二者诉请的基础法律关系不同，因而提出的诉请亦不相同。从字面意思来看，《公司法司法解释三》第十三条第一款规定的并非股东间的出资协议纠纷，而是股东出资纠纷，即福生公司与张小宝公司的诉请仍只能要求（株）圃木园控股对圃园福生公司履行出资义务，而非要求其向自身承担出资不足的违约责任。
司法解释是对具体法律适用问题作出的解释，为审判提供指引，虽在一定程度上具有填补法律漏洞的作用，但其本质上还是对现行法律规定作出的解释。从《公司法司法解释三》第十三条第一款的表述来看，它也仅是在公司或其他股东请求未出资股东全面履行出资义务时，人民法院应当如何裁判进行规定，而非对股东在公司利益遭受“他人”侵害时在股东代表诉讼前，提供额外救济途径（首先是请求公司内部救济）。
因此，公司股东未适当履行出资义务的，其他股东以自己的名义提起的请求该股东向公司履行出资义务的诉讼，属于股东代表诉讼，裁判机构应当严格依照《公司法》第151条有关股东代表诉讼前置程序的规定，审查其是否具备股东代表诉讼的资格。
（二）未适当履行出资义务的股东，能否针对提起该等诉讼？
关于有权提起股东代表诉讼的股东身份，《公司法》第151条仅是规定了“有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东”，并未提及如果股东本身就存在损害公司利益的行为，该股东能否提起股东代表诉讼。但最高院在《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》提到了股东代表诉讼的“洁手原则”：
“为防止股东滥用诉权，必须有相应的恶意诉讼防止机制。洁手原则也是对原告股东资格通常进行的一种限制措施。所谓洁手原则，是指原告股东必须与案涉不法行为没有牵连，才有资格提起股东代表诉讼……我国虽然没有明确规定这一原则，但是基于诚实信用原则，提起股东代表诉讼的原告应当是没有同意、默认或者追认过所诉不法行为的股东”。
股东代表诉讼本身就是在公司内部人员或者他人对公司实施不法行为时，公司怠于自身权利救济，而赋予符合条件的股东以自身名义代表公司提起诉讼，该制度最终维护的是中小股东的利益。从制度设计的初衷以及“洁手原则”的应有之义来看，如果股东本身即存在损害公司利益的行为或者与该行为有牵连，其不存在提起股东代表诉讼的正当性。
本案二审法院认为，出资义务系股东对公司的法定义务，而福生公司、张小宝公司未履行出资义务，系对（株）圃木园控股在《合资合同》项下的违约，这并不影响其提起股东代表诉讼。但法院实际上却忽略了福生公司、张小宝公司作为公司股东，未足额出资，亦违反了对公司的法定义务，造成对公司利益的损害。
结语
根据上述的粗浅分析，小编认为福生公司、张小宝公司不具备提起股东代表诉讼的资格，并非系其未充分履行前置程序或者穷尽自身权利救济途径，而是因为其本身亦存在未足额出资的不法行为，针对（株）圃木园控股未全面履行出资义务的不法行为，其不具备提起股东代表诉讼的合法身份。
“案情简介”仅是围绕股东代表诉讼资格这一焦点进行的截取，本案背景较为复杂。从案件处理的法律效果来看，一二审与再审应当都是进行了一番利益衡量，并不能简单以对错而论。而本文的“辨析”也仅是就“法律”论“适用”，难免以偏概全。