引 言
明星艺人拥有远高于常人的知名度、曝光率以及专属的粉丝群体。品牌方借助明星艺人的这一优势，邀请明星艺人为其产品代言，不仅能使其产品更快、更容易地被记住，也能同时扩大其产品的消费人群，为其带来可观的回报。明星艺人通过为知名品牌产品代言在实现自身商业价值的同时，也能在一定程度上进一步提升自己的知名度和曝光率。
那么，广告代言对于明星艺人与品牌方来说似乎无疑是双赢的。但就这样一个看似双赢的选择实则是把双刃剑。如明星艺人与品牌方仅达成了合作的共识，但未签订书面的广告代言合同或广告代言合同对于双方权利义务及责任约定不明确，仍然会引发纠纷。此类案件层出不穷，无论是明星艺人一方还是品牌方都应当予以重视。
基本案情
2009年9月26日，高姿公司与美涛公司、范冰冰签订《广告形象代言人合同》（以下简称“代言合同”），就高姿公司聘请美涛公司艺人范冰冰为高姿公司的“亮莊”品牌洗发露系列产品提供形象代言等事宜进行书面约定。代言合同签订后，高姿公司分别于2009年10月9日及11月2日分三笔向美涛公司、范冰冰支付代言费用合计366万元。2009年11月，杂志《魅力广告》与《丽容在线》均刊登了使用不属于代言合同指定拍摄的范冰冰图片的亮莊签约范冰冰为其最新代言人的内容。
2009年11月30日，美涛公司委托律师事务所向高姿公司发出第一份《律师函》，以高姿公司擅自将范冰冰为其他公司拍摄的代言产品广告的形象以及享有知识产权的图片用于产品宣传并刊登在杂志上，且用于非合同约定的代言产品范围的行为，严重违反合同的约定并侵害美涛公司及范冰冰的权益为由，告知高姿公司“暂时停止履行双方签署的合同”。2009年12月3日，高姿公司向美涛公司、范冰冰发出第一份《复函》，告知《丽容在线》与《魅力广告》上所使用的范冰冰的图片并非高姿公司拍摄，也未经高姿公司任何口头或书面授权，纯属第三方客户，即与高姿公司有购销关系的“李丽”“李华”擅自发布。“李丽”“李华”向高姿公司出具《道歉书》，为两人出资擅自发布广告的行为向高姿公司及范冰冰道歉。同时高姿公司在《复函》中陈述其已采取一定措施，防止类似行为的再次发生，并要求美涛公司、范冰冰履行代言合同。
2009年12月30日，美涛公司委托律师事务所向高姿公司发出《回函》，提出终止代言合同，扣除相关费用后，退回高姿公司已付款项。高姿公司收函后向美涛公司、范冰冰发出第二份《复函》，仍要求履行代言合同。
此后，双方继续进行协商，但未能达成共识。高姿公司于2010年3月9日诉至广州市花都区人民法院（以下简称“花都法院”）【案号：（2010）花法民二初字第273号】，要求美涛公司、范冰冰依约履行代言合同，并向高姿公司交付“亮莊”品牌洗发露系列产品代言广告成果。
一审观点
本案的争议焦点：代言合同是否可继续履行？
代言合同具有严格的人身性质，如强制继续履行会对范冰冰的人身自由权和其他人格权造成侵害，故其合同标的不适用于强制继续履行，对高姿公司要求美涛公司、范冰冰继续履行代言合同的诉讼请求不予支持。至于美涛公司、范冰冰不予继续履行合同约定义务的理由是否合理，不在本案审查范围之内。如高姿公司认为美涛公司、范冰冰不履行合同的行为属违约行为，并造成其损失的，可以另案向美涛公司、范冰冰主张违约责任赔偿。
高姿公司不服一审判决，向广州市中级人民法院（以下简称“广州中院”）提起上诉【案号：（2010）穗中法民二终字第1483号】，请求撤销原审判决，支持高姿公司的诉讼请求。
二审观点
代言合同订立后，高姿公司已依合同约定时间向美涛公司支付了广告代言报酬366万元，完全履行了合同约定的义务，则美涛公司、范冰冰也应该依照代言合同约定履行代言义务。高姿公司在合同履行期间内起诉要求美涛公司、范冰冰继续履行代言合同，应予支持。高姿公司未经许可使用范冰冰为其他客户拍摄的宣传照片，侵犯的是美涛公司对相关照片的版权等财产权以及范冰冰的肖像权，属于侵权行为。博纳美涛公司、范冰冰可以据此另行主张权利，与双方订立的代言合同没有关联性。
二审法院判决撤销一审判决，美涛公司、范冰冰继续履行代言合同，并向高姿公司交付“亮莊”品牌洗发露系列产品的广告代言成果。
【后续进展】
2012年3月，美涛公司、范冰冰不服二审判决，向广东省高级人民法院（以下简称“广东高院”）申请再审【案号：（2012）粤高法民二申字第18号】。广东高院指令广州中院进行再审。而后，广州中院作出判决【案号：（2012）穗中法审监民再字第115号】，撤销其做出的原二审判决，维持一审判决。
相关诉讼
2013年1月6日，高姿公司以美涛公司、范冰冰拒绝履行合同构成违约为由，再次诉至花都法院【案号：（2013）穗花某二初字第155号】，请求解除高姿公司与美涛公司、范冰冰签订的代言合同，美涛公司、范冰冰退回广告代言费366万元并支付违约金732万元。
美涛公司、范冰冰提起反诉，请求认定高姿公司首先违约并持续违约的行为，高姿公司向美涛公司支付违反约定超范围使用范冰冰肖像广告的赔偿金370万元以及在未续签新约情况下违约继续使用范冰冰肖像及姓名广告的违约金370万元。
花都法院判决美涛公司、范冰冰退还高姿公司代言费366万元及支付违约金200万元。双方均不服，向广州中院提出上诉【案号：（2013）穗中法民二终字第1674号】。广州中院裁定，撤销花都法院作出的一审判决，发回花都法院进行重审【案号：（2015）穗花法民二重字第2号】。
此外，本案进行中，即2014年2月26日，美涛公司、范冰冰以高姿公司擅自使用范冰冰的肖像及姓名为高姿公司所属品牌“亮莊”产品进行广告宣传，侵犯范冰冰肖像权为由，向花都法院另案提起人格权纠纷之诉【案号：（2014）穗花某二初字第55号，未检索到判决书】，请求判令高姿公司立即停止侵权行为，向美涛公司、范冰冰支付损失732万元、因其侵权致重新拍摄广告代言照片花费的人民币50万元、精神损失费100万元，消除侵权事实及影响，并进行道歉。
一审观点
- 关于高姿公司在履行合同中是否构成违约
首先，高姿公司的经销商在《魅力广告》及《丽容在线》刊登带有范冰冰肖像的“亮莊”宣传广告的时间早于代言合同约定的合约期，实质上在时间范围上变相延长了范冰冰的代言时间。高姿公司与其经销商虽为两个独立的主体，但在客观行为上具有关联性，且高姿公司是上述不当宣传行为的间接获益者，高姿公司构成对美涛公司、范冰冰的违约。但高姿公司及其经销商的行为属于不适当履行的行为，尚不构成根本违约。
其次，高姿公司将范冰冰为其他公司拍摄的照片贴在“亮莊”洗发露上进行生产并销售，且该销售行为持续至今，已超出涉案代言合同约定使用的代言成果及合约期，构成违约，依法应承担相应的违约责任。 - 关于美涛公司、范冰冰在履行合同中是否构成违约
涉案代言合同属于当事人互负债务且有先后履行顺序的合同。高姿公司已经依约履行了支付代言报酬的义务。后因高姿公司的不适当宣传行为，美涛公司、范冰冰作为后履行义务一方，在高姿公司消除不适当宣传行为带来的不良影响前，依法应享有后履行抗辩权，可以拒绝向高姿公司交付代言成果。但后履行抗辩权属延期的抗辩权，并非永久的抗辩权，也不是行使合同解除权的条件。高姿公司在美涛公司提出异议后立即停止了不适当宣传行为，阻却合同目的实现的障碍已经消除。美涛公司、范冰冰本应继续履行向高姿公司交付代言成果的合同义务，但其并没有向高姿公司交付代言成果，且在涉案代言合同尚未真正解除前，范冰冰就在该合同约定的代言期内同时代言了巴黎欧某品牌包括洗发露在内的产品，最终导致本案合同目的不能实现，构成根本违约。故，对高姿公司要求解除双方签订的代言合同的诉讼请求予以支持，美涛公司、范冰冰应对此承担违约责任。
本案为广告代言合同纠纷，代言主体为明星，合同性质有别于一般合同。高姿公司为履行涉案代言合同投入大量的前期费用，且如涉案代言合同正常履行后，高姿公司能获得一定利益。现高姿公司主张因涉案合同无法履行给其造成损失，符合一般常理。综合考虑双方违约程度及高姿公司的损失大小，依据公平原则，法院酌定美涛公司、范冰冰向高姿公司支付违约金数额的70%即512.4万元作为高姿公司的违约金。 - 关于美涛公司、范冰冰的反诉请求
违约责任与侵权责任竞合，是指因当事人的违法行为既符合违约要件，又符合侵权要件，导致违约责任与侵权责任一并产生，形成受损害方请求权的竞合。如果允许受损害方不受限制地行使两个请求权，就会导致存在违法行为一方当事人因受损害方请求权的重叠行使而承担双重民事责任，造成不公，故受损害方只能择其一进行权利主张。本案中，美涛公司、范冰冰提出反诉所依据的事实和理由是高姿公司未经其许可擅自将范冰冰为其他公司拍摄的图片用于“亮莊”洗发类及其他产品的宣传，并刊登在《丽容在线》和《魅力广告》构成违约。经原审法院审查，该事实和理由与美涛公司、范冰冰在另案中提出的侵权之诉所依据的事实和理由一致，故对美涛公司、范冰冰在本案中的反诉请求，予以驳回。
高姿公司与美涛公司、范冰冰均不服，向广州中院提起上诉【案号：（2015）穗中法民二终字第2187号】。
二审观点 - 关于美涛公司、范冰冰向高姿公司发函终止涉案代言合同的履行是否合法
美涛公司就上述擅自发布广告的行为于2009年11月30日委托律师向高姿公司发函表示中止涉案合同履行，并要求高姿公司立即停止上述宣传行为及回收相关杂志，符合合同法关于行使不安抗辩权的规定。审核高姿公司回函的内容可见，高姿公司并未充分认识到经销商的行为已使其违反了涉案代言合同中的保密条款，且其所采取的经销商道歉、督促经销商回收杂志等措施远远未能达到美涛公司在函件中所期望的补救措施，即停止宣传行为并回收杂志的要求。高姿公司已采取的上述措施于制止杂志广告的继续宣传并无实质作用。在此之后至美涛公司发出第二份函件，高姿公司仍未能进一步采取切实有效的措施制止广告继续宣传，可见对于构成美涛公司、范冰冰行使不安抗辩权的事由并未得到有效的消除。
鉴于涉案代言合同属于具有人身依赖关系性质的合同，合同的履行需要双方当事人在相互信任的基础上实现合同目的，高姿公司对其违反合同约定的保密条款的行为，在相对方提出异议后，未能在合理期间内采取有效措施降低其行为造成的影响，未能恢复其自身的商业信誉，更未能恢复美涛公司、范冰冰对高姿公司能恪守合同约定、相互尊重的信任和信心。美涛公司、范冰冰在此情况下，于2009年12月30日致函高姿公司主张终止涉案代言合同的履行，合情合理。故，本院确认高姿公司与美涛公司、范冰冰签订的代言合同已于2010年1月6日解除。高姿公司诉请解除涉案代言合同缺乏理据，不予支持。 - 高姿公司要求美涛公司、范冰冰承担违约责任和返还代言费是否应予支持
首先，因高姿公司在代言期间到来前在杂志上擅自发布广告的行为以及经相对方催告后未能采取切实有效的补救措施致使美涛公司、范冰冰对合同的继续履行失去信心、涉案合同失去了履行基础，现高姿公司主张美涛公司、范冰冰拒绝履行合同构成根本违约，缺乏理据。故高姿公司诉请美涛公司、范冰冰应承担违约责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。
其次，因美涛公司、范冰冰在签订涉案代言合同后，尚未履行合同约定的代言义务，故高姿公司诉请美涛公司、范冰冰返还已收取的代言费366万元，公平合理，本院予以支持。
综上，二审法院判决维持一审判决第二项，撤销一审判决第一项、第三项、第四项、第五项。
法律分析
本案主要围绕双方签订的代言合同展开，前前后后历经三起诉讼，包括一审、二审、发回重审、再审等，几乎走完了民事诉讼的全流程。以上提及的一个人格权纠纷之诉因并未查找到相关判决，故不在本次讨论范围。因判决中涉及的合同条款内容有限，故无法从中推测出该代言合同的全貌。但判决中引用的部分条款、认定的事实及“本院认为”部分在一定程度上也能给我们在实务中起草、审核广告代言合同一些启示。 - 代言的品牌产品范围可根据实际情况增加明确排除在代言外的产品清单
本案中，双方签订的代言合同约定的代言产品是洗发露系列产品，但高姿公司（品牌方）的广告宣传用于了护发露产品。本案判决中虽未涉及高姿公司对洗发露与护发露是否属相同或同类产品的意见，但相信大家都知道，洗发露与护发露是完全不同的两个产品。不过，洗发露搭配护发露成套销售也确是一种常态。如是代言人一方，肯定也会像本案一样严格将代言范围限定在洗发露；但如是品牌方，出现这种情况也不排除可能会挣扎着尝试解释护发露是否算作洗发露系列产品中的一种。因此，合同中若未提前明确代言的品牌产品的具体范围，实际履行过程中还是有可能会因此产生争议的。
在对代言合同进行审核时，我们通常会建议明确列出具体的系列产品包括哪些。基于本案，为避免争议，对于相似或经常会被联系在一起的产品，是否可以考虑附上排除在代言的系列产品之外的产品清单。就本案所涉产品，可明确代言的品牌系列产品范围不包括与所列品牌系列产品搭配使用或销售的护发露、护发素、弹力素、护发精油等。 - “回收期”内对地区范围约定的模糊或准确程度应综合把握
根据本案判决，案涉代言合同中明确约定了“回收期”的问题，即“对于偏远的、不便于立即撤下广告的地区，乙方及乙方艺人同意甲方及甲方的经销商享有延长前述广告的使用期90天作为前述广告的回收期，如果‘回收期’满甲方及甲方经销商继续使用前述广告，甲方将承担违约之全责。”“回收期”的约定具有一定的合理性，很多代言合同也会考虑其中。对于品牌方来说，有一定的缓冲期势必更有利于降低合同期满后可能衍生的侵权风险。但本案中引用的该条款并未明确如何界定“偏远、不便于立即撤下广告的地区”。如为品牌方，可能更多希望该条款约定模糊些，如发生争议，其可考虑据此进行抗辩。但如为代言人一方，若能提前明确相关地区，则一般其主张将更有针对性，也能增加胜诉的可能。
虽然若约定较为模糊，相关行为的认定更多要依赖于主观判断，具有较大的不确定性，但同时对于双方来说，是福是祸其实也无法预知。是否相关约定更为模糊或者准确一定更有利于某一方，这也是个问题。因此，对于具体条款的约定模糊或准确的程度还是要综合各因素把握。 - 违约责任的约定可考虑分段且有所有过渡
根据本案判决，案涉代言合同中的违约责任条款约定“1、若甲方未能履行合同，乙方已收取之报酬金不予返还，且乙方可以提出法律诉讼……；若乙方或乙方艺人未能履行本合同，甲方可不予付款，乙方同时须双倍赔偿甲方已付的酬金作为违约金。2、若本合同期结束后乙方及乙方艺人不再与甲方续签新的合约，则‘回收期’满后如果甲方及甲方经销商继续使用前述广告，甲方需向乙方支付人民币370万元作为违约金……。”仅就以上条款来看，违约责任的约定还是较为宽泛和笼统，对于违约金的约定没有一个过渡，直接约定为没收酬金、双倍赔偿酬金和370万元。基于该条款，本案中双方当事人主张的违约金都高达732万元、370万元等。在无法证明具体损失或具体损失明显少于约定的违约金的情况下，该违约金的主张被支持或全部支持的可能性自然是比较小的。
鉴于此，可考虑根据合同履行的不同阶段、双方违约行为的严重程度等分段且有过渡性地约定违约金。例如，合同签订后，一方或双方均尚未开始履行主要合同义务时，鉴于双方的投入较少，如一方违约，补救的可能性和成功的概率均会较高。此时可考虑己方的投入而约定合同期内相对较少的违约金。具体违约金的金额再考虑违约方违约行为的严重程度、是否积极补救、补救成功与否等分不同情况再进行约定。 - 重视合同中保密条款及相关约定
本案发起的违约诉讼中，二审法院完全推翻了一审法院关于高姿公司是否构成根本违约的观点。二审法院认为，高姿公司已经充分认识到经销商使其违反了代言合同中的保密条款，而具有人身依赖关系性质的代言合同的履行需要双方当事人在相互信任的基础上实现合同目的。高姿公司在相对方提出异议后，未能在合理期间内采取有效措施降低其行为造成的影响，未能恢复其自身的商业信誉，更未能恢复美涛公司、范冰冰对高姿公司能恪守合同约定、相互尊重的信任和信心。据此，二审法院认为美涛公司、范冰冰在此情况下主张终止合同的履行，合情合理。二审法院从合同性质、合同特点、合同中保密条款的约定等因素综合分析得出双方已经失去了实现合同目的的基础，高姿公司构成根本违约。
保密条款在各类合同中几乎或多或少都会涉及。但大多数情况下大家都认为保密条款更偏向于一条通用性的条款，没有实际履行的意义和场景。本案就很好地回应了这一通常的想法，也在一定程度上促使合同双方认真对待合同中的每一条款，能更严格按照合同约定履行各自的义务。
就保密条款的内容来看，案涉代言合同中虽然有约定保密条款，但其约定地也较为简单和笼统。如合同一方或双方对于保密有更高要求的，建议不仅要约定有保密条款，还要明确保密的范围、保密的人员、保密的期限、违反保密义务的具体责任等内容。 - 明确约定合同解除的情形
如上所述，本案后提起的诉讼中，二审法院推翻一审法院的观点除了依据代言合同中保密条款的约定外，还从双方实际履行的情况、采取的措施、采取措施后的救济效果等方面进行了综合性的论述。因此，二审法院也并非仅仅基于高姿公司违反了代言合同中保密条款的约定这一点就认定其构成根本违约。可见，如双方在合同中对于解除情形无明确约定，则法院对于根本违约的认定就需要结合各方因素综合考虑。这无疑给双方都带来了很大的不确定性，也会产生较大的争议。
为避免或尽量减少这种情况，可以考虑在合同中提前明确约定一方单方解除合同的情形。由于合同的解除必定多少会伴随着恢复原状、返还原物、损失的产生等结果，如对该结果的责任承担不提前明确，势必也会产生纠纷。因此，对于单方解除合同的后果同时也要明确，即，例如单方解除合同一方决定解除合同是由于对方的违约行为导致的，可约定该违约方应承担的相应违约责任。