代建制下，施工方能否突破合同的相对性，要求项目单位承担责任？

一、代建制的基本概念
代建制是指项目单位通过招标方式选择专业化的项目管理单位（以下简称代建单位），代为负责项目建设全过程组织实施，严格控制项目投资、质量、工期和安全，项目竣工验收合格后移交项目单位的制度。
二、委托代建制度的法律规定
代建制目前在我国已经推行多年，但是目前没有法律、行政法规对代建制进行规范。笔者仅查到如下部门规章：
2015年2月16日水利部印发了《关于印发水利工程建设项目代建制管理指导意见的通知》（水建管〔2015〕91号）
2015年5月7日，交通运输部印发了《公路建设项目代建管理办法》（交通运输部令2015年第3号）
陕西省发改委关于代建制的规定：
2021年09月17日，陕西省发改委发布了《关于印发<陕西省省直政府投资项目代建制管理办法（试行）>的通知》（陕发改投资〔2021〕1410号）
三、司法实践中关于责任主体的认定
目前我国关于代建制度的法律规定并不完善，司法实践中的关于委托代建管理的问题层出不穷。由于缺乏统一的裁判标准和法律依据，导致委托代建制度下，各级法院关于责任主体的认定争议较大。笔者通过在裁判文书网上查询大量案例，总结出如下三种裁判观点：
观点一：委托代建与工程施工是两个独立的法律关系；
案例一：（2018）最高法民终59号案件中，最高人民法院认为：…即便从代建的角度讲，委托代建与工程施工是两个独立的法律关系，也不应由委托人对工程欠款承担连带责任。
案例二：（2018）最高法民申4499号案件中，最高人民法院认为：…在硚口劳动就业局已经向治历公司支付工程价款的情况下，东升公司应当按照合同相对性原则向治历公司主张权利，要求硚口劳动就业局承担法律责任缺乏法律依据。
案例三：（2017）最高法民申1388号案件中，最高人民法院认为：…本案中，即使存在合川工投公司委托鑫路房地产公司代建涉案工程项目的情形，也不符合二者承担连带支付工程款责任的法定条件。故大足城投公司主张合川工投公司对鑫路房地产公司欠付的B区工程款及利息承担连带清偿责任，依据不足。其次，本案中，《联合建设合作协议》的签约人为合川工投公司与鑫路房地产公司，而《建设工程施工合同》的签约人为鑫路房地产公司与博海建设公司。根据“合同相对性”原则，合同仅对合同当事人产生法律约束力，合同一方当事人原则上仅能向另一方当事人提出合同上的请求或提起诉讼，而不能依据合同向合同当事人以外的第三人提出请求。
案例四：（2017）陕民终7号案件中，陕西省高级人民法院认为：通常的委托合同与委托代建合同是两种不同类别的合同。两者的主要区别在于，委托合同受托人在委托授权范围内所实施的法律行为后果，依法应由委托人承担，第三人可以直接向委托人直接主张权利；而在委托代建合同中，虽然代建人所代建的工程项目最终要交付给建设方，但代建人因行使委托管理事务与第三人发生纠纷，第三人通常只能向代建人主张权利。
案例五：（2017）最高法民终579号号案件中，最高人民法院认为：本案涉案工程虽然是由城通公司委托交通公司代建，但城通公司与交通公司之间存在的委托代建法律关系，与交通公司和中建一局建立的建设工程施工合同关系及设计合同关系属于两种独立的法律关系。中建一局是基于与交通公司所签订的《建设工程施工合同》《建设工程设计合同》所约定的权利、义务主张工程款，根据合同相对性的基本原则，中建一局应直接向交通公司主张权利，其要求城通公司承担连带责任的诉求，没有事实和法律依据，不予支持。
案例六：（2019）陕04民终939号案件中，咸阳市中级人民法院认为：…但原告系与被告华瑞达公司签订建设工程施工合同，虽然该合同无效，但因建设案涉工程产生的合同关系主体仍为原告与华瑞达公司。宝鸡良种场虽与华瑞达公司签订委托代建合同，系宝鸡良种场与华瑞达公司之间形成的委托代建关系，原告要求宝鸡良种场就案涉工程款承担连带付款责任，并无相关法律依据，应不予支持，案涉工程款应由其相对方即华瑞达公司给付。
观点二：代建的本质是委托代理合同，法律后果应当由项目单位承担；
案例一：（2018）琼民终546号案件中，海南省高级人民法院认为：南海研究院与海南二建签订的《建设项目委托代建合同》，海南二建与中建六局二公司签订的《中国南海研究院综合楼工程施工合同》均为有效合同，海南二建只是涉案工程的代建人，南海研究院系涉案工程的实际发包人，海南二建对涉案工程并不享有任何权利，故不应承担支付工程款的责任。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，南海研究院作为实际发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人王惠华承担责任…
案例二：（2017）鲁02民终8328号案件，青岛市中院认为：…依照《合同法》第四百零二条的规定，本案中，首先，从法律关系上看，青岛与青岛亮化公司就涉案工程项目签订了代建合同，二者系委托合同关系；青岛亮化公司接受委托后在青岛的授权范围内以自己的名义与南京三乐公司订立了涉案建设工程施工合同。其次，南京三乐公司在订立合同时知道青岛与青岛亮化公司之间的代理关系。…故原审据此认定涉案建设工程施工合同直接约束南京三乐公司与青岛，即青岛应当承担向南京三乐公司支付本案工程款的责任，事实清楚，依据充分，本院予以确认。
案例三：（2019）陕0112民初5199号案件，西安市未央区人民法院认为：对于原告主张未央区政府承担连带责任一节，虽然三方合同约定的是发包方建工管理公司支付工程款，但未央区政府与建工管理公司双方又签订有《委托代建合同》…，对该委托代建关系原告也知悉情况，根据《合同法》第四百零二条，本案区政府无证据证明存在“只约束受托人和第三人”的情形，故受托人建工管理公司与原告之间权利义务的约定直接约束项目委托人未央区政府，即未央区政府亦应当对工程款承担支付责任。
观点三：项目单位是否承担责任取决于是否参与项目施工。
（2014）粤高法民终字第18号案件，广东省高级人民法院认为：
龙岗交通局和某公司签订《总承包协议》之后，双方并未完全按照合同约定履行义务。按照合同约定，华昱公司应作为发包人负责施工单位的招标工作，但在实际招标过程中，龙岗交通局作为招标人确定施工单位联建公司，然后授权华昱公司与中标单位联建公司签订施工合同。2004年8月20日，联建公司、华昱公司和龙岗交通局签订《补充协议》，明确华昱公司代龙岗交通局向某甲公司支付工程款的行为视为龙岗交通局直接付款，联建公司直接向龙岗交通局开具工程款发票，其余事项继续按华昱公司与联建公司签订的合同执行。上述事实表明龙岗交通局以发包人的身份参与了涉案工程的招标，履行了华昱公司作为项目法人应承担的部分责任。因此，华昱公司上诉主张龙岗交通局应就涉案工程款承担连带责任有理，本院予以支持。
四、总结
通过以上各级法院的裁判案例，我们不难看出，各级法院关于施工方突破合同相对性，要求项目单位承担责任的司法争议较大：
1、持否定观点的法院主要基于委托代建与建设工程施工系两个独立的法律关系及合同的相对性原理，从而否定施工方突破合同相对性要求项目单位承担责任的主张，该观点也是最高人民法院的主流观点；
2、持肯定观点的法院主要是基于《民法典》第九百二十五条（原《合同法》第四百零二条）关于委托代理关系的规定，若代建方向施工方披露了项目单位，则项目单位作为委托人应当承担责任。
除此之外，也有法院根据合同的实际签订和履行情况，结合项目单位对工程的实际参与程度，判断项目单位是否承担责任。