刑事证据的审查判断与运用（三）

三、非法证据排除问题
非法证据排除问题它涉及到证据的证据能力问题、证据的合法性问题、法庭准入资格问题，所以非法证据是属于证据不具有证据能力的一种，叫取证手段违法导致非法所得的证据不具有证据能力，被排除于法庭之外。
为了使大家认识非法证据排除规则，我在这里把非法证据排除的四个规则作一个概括：
第一，非法证据排除规则它针对的对象是违法侦查行为。当然从中国非法证据排除规则来看，特别是第十三条如果是辩护方收集的证据，取证手段违法的也在我们非法证据排除适用之列，到目前为止非法侦查行为包括：刑讯逼供、暴力威胁取证、违法法律程序取得物证、书证。
第二，由于取证手段的违法导致取得的证据受了污染，成为非法证据；
第三，非法证据排除的后果是宣告侦查行为无效，连带宣告非法证据无效。这里出现一个概念——宣告无效在法学理论上来源于民法，宣告无效等于行为无效、结果无效。
第四非法证据排除规则一旦启动，意味着什么？一般来说非法证据启动在程序上有两种：一是因职权启动。法院因职权主动审查侦查行为的合法性；检察机关在审查批捕、公诉阶段对侦查员出具某一个证据的合法性主动审查，二是诉权启动。嫌疑人、被告人及其辩护人申请检察机关、法院将某一非法证据排除于法庭之外，由当事人通过申请排除启动非法证据排除的适用叫诉权启动。
以诉权启动为主导，就意味着一旦申请非法证据排除就带来了以下几种后果：
一是被告人及其辩护人，就成了程序上的原告。他要控告侦查员违反法律程序，要求将非法证据排除于法庭之外。
二侦查员成了程序上的被告；
三是法庭的裁判从实体裁判变成程序裁判，程序审查优先原则，法庭要审查程序的合法性问题。
四是诉讼标的由被告人刑事责任问题就更为侦查程序合法性问题。
下面看非法证据排除规定取得了几个重大的突破。
第一个非法证据的范围。我们这次把非法证据的范围界定为非法言词证据和非法实物证据。其中非法言词证据包括刑讯逼供等手段取得的口供，暴力威胁手段取得的证言陈述，这里特别强调了刑讯逼供、暴力威胁等非法手段取得口供、证言、陈述。物证、书证目前没有明确规定，大体上用的概括式的表述：明显违反法律规定、影响公正审判的物证、书证。象非法搜查、非法扣押、非法窃听、非法勘验检查等等。
我认为非法证据的范围目前是比较笼统的，高度概括的，需要看今后的中国刑事司法实践，未来的公、检、法机关，未来的法庭审判如何界定，这个处于不确定阶段，会逐步出台相应的司法解释来明确非法证据的范围。
非法证据排除的三种效果。这里面有进展、有突破、有妥协，在《两个证据规定》里面大量的排除的规定用的这样的语言：叫不得作为定案的根据；不得采信，凡是没有任何附加条件强调证据不得作为定案根据，不得采信，我们在理论上概括为：绝对排除。绝对排除意味着法官没有太大的自由裁量权，不受控辩双方诉讼观点的影响，整个的排除是不可补救的，直接排除。其后果是自动排除，没有太大的附加条件，比如刑讯逼供得来的口供绝对排除，不得作为定案根据。
规定中的第十四条：涉及到物证、书证。确立的是相对排除。
所谓相对排除是有条件的排除，给法官一定自由裁量权，要考虑多个因素结合起来作出是否排除的裁定，比如要考虑违法法定程序的程度、带来的严重后果再决定是否排除。从世界各国的情况来看，相对排除大量的都是不排除，最后一种可补正的排除，凡是有两种表述的，办案人员可以给出合理的解释或是办案人员可以进行适当的补正，可补正的排除是指某一种违法不严重，最多是技术的瑕疵。这种情况下就不要排除了，要办案人员进行必要的补救，给出合理的说明或者重新做一份笔录。
下面给各位介绍一下，申请排除的阶段，到目前为止检察机关在审查批捕、审查起诉阶段都可能排除。发现违法排除，不得作为批捕、起诉的根据，在法庭审判阶段，被告人送达了起诉副本以后，一直到法庭辩论结束前，都可以申请排除，如果这种申请没有得到法院许可的，二审程序中还可以申请。
举证责任的分配。这是它的核心部分，长期以来在非法证据排除的问题上，举证责任一直存在着激烈的争议，很多法官、检察官朋友们认为：举证责任应该谁主张谁举证，谁排除非法证据谁来拿证据来证明是非法证据。许多法学界的人士认为举证责任应当倒臵：被告人只要申请非法证据排除，就要有公诉方承担证明责任，证明是合法的。证明不了合法就推定为非法。十年来两种观点争论不休。
这次两高三部出台的两个规定结束了长期以来的争论。确立了举证责任分配的基本理念和原则。
非法口供的举证责任分配：有三项基本要素。第一、被告方承担证明非法取证证据线索的责任，其后果没有提供的法庭一律不采纳。第二、启动非法证据排除听证会条件是什么？对被告人审前供述取得的合法性产生怀疑，就可以启动听证程序。公诉方正式承担举证责任，主要有二个：一是要证明侦查活动是合法的；二是即便是侦查行为有违法之处，有关口供也不在排除之列。
为了承担举证责任公诉人有三种手段：第一、向法庭提供讯问笔录，必须是全案讯问笔录；第二、原始的录音录像资料；第三、通知相关人员出庭作证（讯问时在场的人、其他证人、讯问人员）。
非法证据排除的听证。有这么几个特点;一是程序审查优先原则；只要听证会一旦启动，实体法律的审查立即终止。二是法庭有必要对审前供述取得的合法性进行举证、质证和辩论。三是必要的时候庭外调查核实。第四、公诉人提供的加盖公章的说明材料，需要讯问人员签名盖章，必要的时候出庭作证。
四、如何应对公诉工作中的新挑战
最后我们总结一下，两个证据规定的出台，以及新时期刑事司法改革给公诉工作带来新的挑战，我们该如何应对。
一、任何一个证据规则的出台，证据审查判断标准的严格，首当其冲的是落在公诉人身上，公诉人受到更严格的要求，有的人这样说约束的是侦查员，我同意，但是我国侦查员长期不出庭作证，法庭对他约束不是那么直接，受影响的还是我们公诉人员。所以我们认为两个证据规定的出台，对公诉工作的影响有这么几条:第一、尤其强化证明力的规范性上提出了大量规范要求；
第二、对证据的合法性提出极其严格的要求。
第三、公诉人可能要做好程序上应诉的准备。
第四、公诉人可能还要面对量刑问题的挑战。对策，归根结底要与进俱进，以积极的态度应对未来的改革，来研究它、理解它、掌握它、运用它、熟悉它。二是学会掌握应诉的技巧，我们认为公诉人代表国家行使公诉权，要善于运用相对排除，一般情况下相对排除一般不排除，要善于运用那些可补正的排除。三是要跟侦查发生密切的联系，四还是要树立程序法的意识。（完）