全国首例游戏垄断纠纷案终审判决部分亮点解读

一、案情概要

2020年8月4日，广东省高级人民法院（以下简称“广东高院”）发布了广州华多网络科技有限公司（以下简称“华多公司”）诉广州网易计算机系统有限公司（以下简称“网易公司”）滥用市场支配地位及不正当竞争纠纷案（以下简称“华多诉网易案”）、自然人章某（以下简称“章某”）诉网易公司著作权使用许可合同及垄断纠纷案（以下简称“章某诉网易案”）的终审判决（广东省高级人民法院民事判决书（2018）粤民终552号、（2018）粤民终712号）。
上述案件涉及的反垄断争议主要起因于网络游戏《梦幻西游2》的著作权人网易公司禁止游戏玩家以及其他游戏直播平台未经其授权进行网络游戏直播。网络游戏直播平台的经营者华多公司认为网易公司限制玩家只能在特定平台上直播涉案游戏，并将游戏软件和直播平台捆绑安装，已构成滥用市场支配地位。网络游戏玩家兼直播人章某诉称，网易公司发布的禁止未经其授权的网络游戏直播协议，属于格式条款，限制了其直播涉案游戏的自由，违反了合同法和反垄断法的相关规定。
上述案件一审由广州知识产权法院审理，一审判决驳回两原告（即华多公司、章某）诉讼请求。两原告遂上诉至广东高院，广东高院经审理后最终认定，网易公司在相关市场内不具有垄断地位，不存在排除限制竞争的市场能力，依法驳回上诉、维持一审原判。
上述案件作为我国首例游戏垄断纠纷案，其中涉及网络游戏相关的著作权保护和反垄断规制等热点问题，该判决可能会对今后类似案件的审判乃至网络游戏直播产业的发展产生重要影响。因此，下文着重对判决中涉及的部分亮点予以简单介绍和说明。
二、法院判决的部分亮点解读
01涉及知识产权的滥用市场支配地位行为的基本分析思路
参照我国《反垄断法》的规定以及《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》1的规定来看，认定涉及知识产权的滥用市场支配地位行为，仍应适用《反垄断法》第三章的规定。通常情况下，应首先界定相关市场，认定经营者在相关市场是否具有市场支配地位，再根据个案情况具体分析行为是否构成滥用知识产权，排除、限制竞争。结合广东高院上述两个判决来看，其也遵循了同样的分析思路。
广东高院认为，虽然并非每一个滥用市场支配地位案件都能够清楚地界定相关市场，但除非现有证据可以直接反映竞争者的市场地位等情况而无需界定，或者基于行业的特殊性等原因而无法界定，对相关市场的分析和界定通常是对竞争行为分析的起点，是反垄断分析的重要步骤。这和最高人民法院在北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案（指导案例78号） 中的观点基本一致。
基于上述分析思路，在上述两个案件的判决中，广东高院均首先界定了相关市场，并在此基础上分析网易公司是否具有市场支配地位、以及网易公司的行为是否构成滥用市场支配地位（或滥用知识产权排除、限制竞争）。
02涉及知识产权的滥用市场支配地位行为案件的举证责任
在上述两个案件的判决中，广东高院特别明确，原告应对被告在相关市场内具有支配地位、以及其实施了滥用市场支配地位承担举证责任。广东高院根据上述举证责任分担，认定章某、华多公司未能就相关市场界定、网易公司具有市场支配地位完成举证责任，因此应由章某、华多公司承担举证不能的后果。
具体而言，在相关市场界定方面，广东高院确认，根据产业链分工不同，网络游戏产业在纵向上可以划分为三类市场，即上游的网络游戏开发市场、中游的网络游戏分发市场、下游的网络游戏服务市场，以上三个市场的商业内容和商业对象不同，服务的商业需求也不同，彼此相对独立、并无较强替代关系，本案涉及的仅为网络游戏的服务市场。对于上述区分，双方当事人并无争议，而本案的争议焦点在于：除了《梦幻西游2》之外的其他网络游戏服务市场是否应纳入相关商品市场范围。华多公司和章某都主张相关商品市场仅为《梦幻西游2》本身的网络游戏服务市场，但未能提供有力的证据证明。而网易公司主张相关商品市场为整个网络游戏服务市场，并提供了翔实的证据和专家意见。最终，广东高院认定，由于华多公司、章某未提出支持其主张的具体证据，相关市场被认定为整个网络游戏服务市场。
关于市场支配地位的认定，广东高院也以华多公司和章某未有针对性地提交证据予以证明为由，认定华多公司和章某的举证不足以认定网易公司在相关市场具有市场支配地位。
值得注意的是，根据上述两案的判决来看，虽然广东高院将相关商品市场界定为整个网络游戏服务市场，而非《梦幻西游2》网络游戏服务市场，但广东高院同时在判决中表示，“要认定《梦幻西游2》网络游戏服务市场构成一个独立的相关市场，其锁定效应达到较高程度，足以使相关消费者对其形成独立需求而排除其他网络游戏的替代。”因此，在原告方能够充分举证的情况下，不排除今后某个游戏服务市场本身或某个游戏服务细分市场被认定为相关市场的可能性。在某个游戏服务市场本身被认定构成相关商品市场的情况下，证明游戏著作权人具有市场支配地位将会容易很多。
03游戏直播是否属于游戏作品著作权人的权利范畴
广东高院认定，直播是指针对特定对象的即时景象，通过信息技术手段，将与实景同步的某种表达形式对外进行传（播）送的信息传播行为。游戏直播是将游戏运行时形成的游戏整体画面实时展现给他人观看的行为，在游戏整体画面构成作品的情况下，游戏直播是对游戏画面的公开传播。我国著作权法明确列举了展览权、放映权、表演权、广播权和信息网络传播权等公开传播的具体权利，而直播不能为这些权利所涵盖，不能纳入著作权法明文规定的专有权利范畴。但是，我国著作权法第十条第一款第十七项采用兜底方式，以便将法律不能穷尽的应当由著作权人享有的其他权利纳入其中。
游戏直播是否可纳入兜底规定，依据我国《著作权法》以及我国参加的《世界知识产权组织版权条约》的规定来看，将游戏直播纳入著作权人享有的其他权利范畴理据充足。因此，广东高院认定直播《梦幻西游2》应属网易公司著作权控制范畴。
04著作权合理使用与著作权侵权的界限
对于游戏直播行为是否属于对游戏作品的的合理使用，广东法院认为其不属于我国现行著作权法第二十二条明文规定的任何一种合理使用情形。同时，游戏的游戏画面属于著作权法保护的作品，直播行为对游戏画面的使用是实质性使用，并非少量游戏画面实质内容的使用。游戏直播市场是随着游戏本身市场成熟、网络传播技术发展、玩家（观众）为内容付费习惯形成而逐渐兴起的游戏衍生市场，属于权利人的潜在市场。网络游戏直播具有营利性质，未经许可的游戏直播无疑将挤占游戏著作权人在潜在市场的份额空间。因此，广东高院认为直播行为并不符合合理使用的法律规定。
此外，章某还诉称游戏直播构成对原作品的“转换性使用”，属于合理使用。对此，广东高院认为，构成合理使用的转换性程度应当达到一定高度，即受众关注点主要在于对作品转换性使用所产生的价值、功能或性质，而非作品本身的文学、艺术价值，这种转换性使用行为增进社会知识财富的贡献超过对著作权人利益的损害。转换性程度越高，对著作权人利益的损害越小，则认定构成合理使用的可能性越高。但一般游戏直播具有明显的商业性、竞争性使用性质，即使其使用目的存在转换性，在程度上也并不占主导地位。因此，游戏直播本身一般不属于对游戏作品的合理使用。
广东高院明确，合理使用是对著作财产权的例外规定，是对著作权人专有权利范围的特别限制，合理使用本身并非游戏用户的法定权利，而是诉讼中的抗辩权。网易公司对未经其许可直播所作的禁止性约定，是其行使著作权的表现，这不足以对游戏用户主要权利的限制，也不影响原告就合法的合理使用行使抗辩权。
三、小结
随着游戏产业的发展，游戏在线直播相关纠纷也越来越多，本案作为我国首例游戏垄断纠纷案，广东高院的判决对网络游戏、特别是网络游戏直播行业的后续发展具有重要的指导意义。同时，广东高院在涉及知识产权的垄断案件等新型案件的审理方面一直走在全国前列，比如此前广东高院审理的华为诉IDC滥用市场支配地位案就广受关注和好评。此次，广东省高院再次就游戏直播相关的垄断案件作出裁判，并专门发布了关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引2，这些都将会为游戏及其网络直播行业的知识产权保护以及反垄断规制提供有益参考。
[1] 《2019年反垄断规章制度和指南汇编》（国家市场监督管理总局反垄断局编，中国工商出版社出版发行，2020年6月第一版，2020年6月第一次印刷）第30页至第42页、第100页至第107页。
[2] 即《广东省高级人民法院关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引》，具体请参考：
http://www.gdcourts.gov.cn/index.php?v=show&cid=227&id=55231