公司诉讼之股东代表诉讼实务探析

股东代表诉讼是指公司拒绝或怠于通过诉讼追究公司董事、监事、高管、控股股东、实际控制人或第三人对公司所负的义务或者责任时，具备法定资格的股东以法定程序且以自己名义，为了公司利益而提起的诉讼。2005年修改后的《公司法》在第151条确立了股东代表诉讼制度， 但仅为原则性规定，2017年9月1日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》(以下称公司法解释四)正式施行，公司法解释四在《公司法》的基础上对股东代表诉讼当事人地位、胜诉利益的归属、诉讼费用的负担等问题进行了细化，进一步明确了股东代表诉讼的程序规则和诉讼规则，使得股东代表诉讼更具有可操作性。
但关于股东代表诉讼，仍有以下实务问题，值得探究：
股东代表诉讼与股东代位权诉讼的区别
股东在公司董事、监事或高级管理人员执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，或第三侵犯公司合法权益，给公司造成损失的情形出现时，公司本应直接提出诉讼，但公司因受到“内部人”控制无法行使“自由意志”时，此时股东是否可以行使代位权诉讼而不是股东代表诉讼呢？
股东代表诉讼本质上也是一种代位权诉讼，也蕴含了代位权诉讼的基本法理，也是以自己的名义起诉，但股东代表诉讼与代为权诉讼有着本质性区别：代位权诉讼经人民法院审理后如认定代位权成立的，是次债务人直接向债权人履行清偿债务，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”而《公司法司法解释（四）》第25条规定：“股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，胜诉利益归属于公司。股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持。”也就是说，而股东代表诉讼中，诉讼利益是完全归属于公司，股东不能直接请求被告直接向其承担责任。
股东代表诉讼中的原告
1、股东代表诉讼的原告在起诉时及诉讼中是否均应符合《公司法》第151条第1款规定的持股条件？
我国《公司法》对提起股东代表诉讼的原告资格进行了规定：有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东均可。由此可见，只要是有限公司的股东，均可作为股东代表诉讼的原告，而不受持股时间和持股数的限制；‎但股份有限公司的股东作为原告起诉时需受持股时间（连续持有一百八十日以上）和持股数额（单独或者合计持有公司百分之一以上）的双重限制。‎
在诉讼过程中，如果是有限公司股东，因转让或因继承导致自己不再具备股东身份，则意味着原告已丧失了本次诉讼的期待利益，如果仍允许其继续参加诉讼，就违背了代表诉讼的立法本意。在此情形下，受让有限公司股权的股东依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第249条“在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。受让人申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的，人民法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独立请求权的第三人”之规定，根据诉讼继承原则，受让人可以取得已进行的股东代表诉讼的原告资格。
如果在诉讼过程中，股份有限公司的股东将股份转让，则转让股东将丧失原告资格，而受让股东只有连续持股一百八十日且和单独或合计持有比例达1%以上，才能当然具备原告资格。否则法院应裁定驳回原告起诉。
另外，在股东代表诉讼过程中如果出现作为原告的自然人股东死亡、离婚分割股权或者作为原告的法人吸收合并、注销、清算等情形，应按照《民事诉讼法》中关于诉讼中止、终结的规定变更诉讼主体或者终结诉讼。
2、隐名股东能否提起股东代表诉讼？
《公司法》条文中并未有“隐名股东”的提法，《公司法司法解释（三）》第24条、第25条中用的是“实际出资人”的表述，而《公司法》规定有限公司的“实际出资人”要成为“名义股东”，必须要经过公司其他股东的半数以上同意，由此可见，“隐名股东”是权利受到限制的“实际投资人”而已，《公司法》中并未授予“隐名股东”进行股东代表诉讼的权利，假设“隐名股东”也有代表公司进行诉讼的权利，将极大破坏公司的人和性，又将与名义股东的股东代表诉讼权利冲突。股东代表诉讼中的股东应当指在工商管理机构或者股东名册上明确记载的股东，不包括隐名股东。
股东代表诉讼中的被告
《公司法》第152条对股东代表诉讼的适格被告表述为：“董事、监事、高级管理人员”和“他人”，《公司法》第151条第3款规定：“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”此处的“他人”，是不是可以包括任意第三人？从股东代表诉讼制度设计的立法本意来看，笔者认为只要有可能直接侵害公司利益进而也间接侵害了公司利益的第三人，都应该成为股东代表诉讼中的适格被告，该被告可能包括公司的控股股东或实际控制人、董事、监事、高级管理人员、公司发起人、清算组成员、公司雇员等对公司负有诚信义务的人，也包括因侵权行为或债务违约行为而损害公司权益的公司外部的第三人，这种宽泛的规定有利于充分发挥股东代表诉讼制度的作用。
另外，股东代表诉讼中的“他人”甚至还可以包括与公司发生行政法律关系的行政机关、行政机构等行政主体。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉》若干问题的解释》第15条规定：“联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合作各方，认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受具体行政行为侵害的，均可以自己的名义提起诉讼。”
在股东代表诉讼的种类上，笔者认为既应包含侵权之诉，也应包含合同之诉，凡是对公司实施了侵权行为或出现违约行为而致公司利益受损的人都可能成为股东代表诉讼的被告。
股东提起股东代表诉讼是否受诉讼时效限制？
《民法总则》和《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》对普通民事诉讼的诉讼时效起算问题作出了比较明确的规定，但就股东代表诉讼中关于诉讼时效的起算问题却没有明确规定，存在诸多争议。
关于股东代表的诉讼时效，是自“公司”还是“股东”知道或者应当知道权利受到损害之日起计算？第一种观点认为应当以公司知道或应当知道的时点起算，该观点认为股东代表诉讼中原告行使的实体权利本来就归公司，股东仅仅是代表公司进行诉讼，因此不应当从股东角度认定诉讼时效问题；第二种观点认为在股东代表诉讼案件中应当以股东作为诉讼时效起算主体，并认为如果以股东知道或应当知道的时点起算，可能存在公司利用立法漏洞在其请求权已过诉讼时效之后，借助股东代表诉讼来启动诉讼程序，进而寻求法律保护其已过诉讼时效的权利。
笔者认为，股东代表诉讼中不能以公司知道或应当知道的时点起算诉讼时效，否则将使股东代表诉讼制度形同虚设，股东代表诉讼的被告包括董事、监事、高级管理人员和包括控股股东、实际控制人在内的“第三人”，如果被告中的控股股东、实际控制人、董事、监事或高级管理人员自身就是侵权人，而他们又实际控制着公司或能对公司决议产生重大影响，则公司就可能不追究或者怠于追究行为人的责任，行为人完全可以坐视侵权行为诉讼时效超过而拒不提起诉讼，因此如果以公司作为股东代表诉讼的起算主体，与股东代表诉讼制度的设置目的不符，更不利于股东维权。另外，《公司法解释（四）》第24条规定在股东代表诉讼中应当列公司为第三人参加诉讼。由于股东是原告，公司是第三人，因此，诉讼时效的起算主体应该以股东知道或应当知道的时点起算为准，如果把公司作为诉讼时效的起算主体，则会出现在民事诉讼中以第三人知道或应当知道的时点起算诉讼时效的错误局面。
股东代表诉讼和股东直接诉讼的区别
相对于以股东自益权为目的的股东直接诉讼而言，股东代表诉讼是基于股东共益权而产生的间接诉讼，其诉讼的直接目的是为了公司，而间接也维护了原告股东或公司其他股东的自身权益。股东代表诉讼与股东直接诉讼既有共性，又有差异，共性包括：发生的原因都是因股东利益受到侵害；原告都是公司股东；被告都是侵权人或违约人等等。两者的差异包括：
1、诉因不完全相同
股东代表诉讼的诉因是公司权益先受到了直接侵害，进而间接侵害到了股东利益，但股东直接诉讼的诉因是股东利益直接受到了侵害，而公司权益并未直接受到侵害。依据《民事案件案由规定》，其中与公司有关的纠纷的中的股东知情权纠纷、公司决议纠纷、新增资本认购纠纷、公司盈余分配纠纷、请求公司收购股份纠纷等案件中，往往涉及的是股东的个人利益直接受到的侵害，而在此类纠纷出现时，股东可选择直接诉讼；而损害公司利益责任纠纷、公司关联交易损害责任纠纷等案件中，往往表现为公司利益的直接受损，则股东只能提起代表诉讼。
2、当事人不同
股东代表诉讼中只有符合法定条件的股东方可成为适格的原告，而股东直接诉讼中任何股东都可成为适格的原告。就被告而言，股东代表诉讼的被告包括公司的控股股东或实际控制人、董事、监事、高级管理人员、公司发起人、清算组成员、公司雇员或其他任何第三人，但不包括公司，而股东直接诉讼的被告既可以包括公司董事、监事、高级管理人员，也包括公司。
3、程序规则不同
股东代表诉讼须有法定前置程序的限制，而股东直接诉讼按照民事诉讼的一般规则进行。
4、诉讼利益归属不同
股东代表诉讼的诉讼利益归属公司，股东直接诉讼的诉讼利益归属原告股东。
提起股东代表诉讼的前置条件
1、如何履行前置程序
股东代表诉讼制度的立法本意在于股东本没有诉权而公司又怠于行使诉权或者因情况紧急可能损害公司利益时，赋予适格股东代表公司提起诉讼的权利。原告股东提起代表诉讼的“前置程序”又称“用尽公司内部救济规则”。
我国《公司法》第152条规定，原告股东在提起股东代表诉讼之前必须先书面申请公司董事会（执行董事）或监事会（监事）起诉侵权人，如果公司董事会（执行董事）或监事会（监事）拒绝起诉或者未在法定期限内起诉的，原告股东才可以自己的名义起诉侵权人。从《公司法》关于股东代表诉讼的制度设计来看，设定该前置程序的主要目的和意义，在于促使公司内部治理结构充分发挥作用，以维护公司的独立人格、尊重公司的自主意志以及防止股东滥用诉权、节约诉讼成本。
但是，当公司利益受到第三人侵害时，尽管其救济程序已经体现在《公司法》第152条第3款，但是该款没有明确规定应当如何救济，只是规定股东可以依照该条第1、2款的规定向法院提起诉讼，对股东应该向哪一级机关提出请求没有明确的法律规定，但这里“如何依照”值得探讨。依据《公司法司法解释四》第23条的规定：董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事依据公司法第151条第1款规定对监事提起诉讼的，或者依据公司法第151条第3款规定对他人提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由董事长或者执行董事代表公司进行诉讼。笔者认为，第三人侵害公司利益时，从公司诉讼的效率的角度考虑，股东应当向董事会或执行董事提出，只要股东向董事会或执行董事提出了起诉的请求，董事会不提起诉讼时，股东就完成了前置程序确定的义务，就可以直接对第三人提起诉讼，而无须再向监事会或监事提出起诉请求。
2、前置程序的豁免
对于原告股东可以免除履行前置程序的情形，《公司法》仅规定“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”时，原告股东可以直接向法院起诉。针对何谓“情况紧急”我国公司法没有明确规定，依据司法实践，部分法院在司法判例中认为，如果针对公司的侵权行为正在进行或一直持续，而经过前置的内部救济程序将产生对公司难以弥补的损害结果；或等待董事会（执行董事）、监事会（监事）的答复将使公司的权利期间届满或债权诉讼时效期满；或侵权人正在转移公司财产或者公司财产可能发生灭失、毁损；或出现了可能造成公司损失扩大或无法挽回的情形；或虽不属于情况紧急，但有证据证明股东寻求内部救济不可能达到既定目的或者履行前置程序确有困难的，则可免除股东的前置程序。
笔者认为，《公司法》第151条设定股东代位诉讼前置程序的目的在于，要尽可能地尊重公司内部治理，减少国家公权力干预，避免对公司治理产生不当影响。通常情况下，只有经过了前置程序，公司有关机关决定不起诉或者怠于提起诉讼，股东才有权提起代位诉讼。也就是说，如果股东能够通过自身起诉的途径获得救济时，则不应提起代表诉讼，否则将有悖股东代表诉讼制度的设置意图。
关于管辖法院的问题
‎最高人民法院在先后起草的《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》送审稿（以下简称送审稿）第八部分“关于股东代表诉讼”及《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》征求意见稿第六部分“关于股东代表诉讼”中规定，股东依据公司法第151条之规定提起的股东代表诉讼，由公司住所地人民法院管辖。该管辖原则应理解为专属管辖，排除了被告住所地管辖的适用，但最终颁布的《公司法司法解释四》删除了股东代表诉讼由公司住所地人民法院管辖的规定，这也导致关于股东代表诉讼的法院管辖问题在《公司法司法解释四》时未能形成统一认识，到时争议仍将继续，不得不说是《公司法解释四》的一大不足和遗憾。
股东代表诉讼案件的管辖法院，第一种观点认为，股东代表诉讼属于“与有公司有关的纠纷”诉讼，应按《民事诉讼法》第26条的规定，由公司住所地人民法院管辖；第二种观点则认为，股东代表诉讼要解决的是董监高或他人侵害公司利益的问题，属于侵权类诉讼，应按《民事诉讼法》第二十八的规定，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
笔者认为，主张股东代表诉讼一概由公司住所地人民法院管辖的观点目前缺乏明确的法律依据，尽管有司法判例认支持了这一观点，但我国系成文法国家，而非判例法国家，即使是最高院的裁判案例在裁判时也不能作为裁判的依据加以引用，在《民事诉讼法》第26条规定的仅是“因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖”，并未明确规定股东代表诉讼纠纷也由公司住所地人民法院管辖，另外，从该条规定的立法本意来看，公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷通常为公司内部股东与股东之间、以及股东与公司之间的纠纷，通产不涉及外部第三人，但股东代表诉讼的被告中除了董事、监事和高级管理人员，还包括“他人”,在法律没有明确规定的情况下，一概认为股东代表诉讼纠纷由公司住所地人民法院管辖，则违背了《民事诉讼法》的现行规则。
另外上述第二种观点认为股东代表诉讼应该按侵权类诉讼管辖的原则，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖，笔者认为，股东代表诉讼中，不仅存在侵权纠纷诉讼，还包括违约纠纷诉讼，如果一概按侵权诉讼纠纷确定管辖，则遗漏或排除了违约纠纷的管辖规则。
笔者认为，在目前法律缺乏明确规定的情况下，应区分两种情况。首先，如果股东代表诉讼的被告是公司的实际控制人、控股股东、董事、监事或高级管理人员等“内部人”，则应该由公司住所地人民法院管辖，因为当被告为董事、高级管理人员等主体时，极有可能出现被告为多人及多处住所的情形，此时由公司住所地人民法院管辖更便于股东提起诉讼；而如果股东代表诉讼的被告是除前述“内部人”以外的第三人，则应根据诉讼所涉及的公司与他人之间纠纷的性质，并按照民事诉讼法地域管辖的有关规定确定管辖法院，如果第三人与公司之间是侵权之诉，则应按“被告住所地”或“侵权发生地”的管辖原则确认管辖法院，如果第三人与公司之间是违约之诉，则应按合同约定的争议解决方式或按合同纠纷的性质确定具体的管辖法院，如果此时再以公司住所地法院确认管辖股东代表诉讼的管辖法院，则明显侵害了第三人的诉讼权益，也与《民事诉讼法》中管辖原则相冲突。也就是说在确定股东代表诉讼的管辖法院时，既要考虑股东代表诉讼制度创设的初衷，也要结合我国现行的法律制度及民事诉讼的立法精神进行综合确定。