银行善意取得抵押权的认定范围及裁判规则

在不动产抵押贷款中，特别是在涉及到一房多卖情景下，如出卖人出卖不动产后又就该不动产向银行办理了抵押贷款但并未按约向购房者完成不动产变更登记义务时。那么此时银行对抵押人的抵押权是否享用合法、完整的处分权？笔者认为是否尽到审查义务，是银行能否善意取得抵押权的关键。
1、案例引导
壹、基本案情
2021年3月1日，A公司与B公司签订《房屋转让合同》约定A公司购买B公司一层商铺五间（G1-G5），商铺价款1000万元，A公司于2021年5月1日前付清约定房款后，B公司于2021年5月31日前为A公司办理过户登记。事后，A公司依照合同约定于2021年4月30日向B公司支付商铺全部价款1000万元，并取得商铺钥匙，但B公司始终未按照合同约定协助A公司办理不动产过户登记。2021年7月1日，A公司开始进场装修并向B公司发出《催告函》要求其办理过户登记手续。
2023年1月9日，案涉商铺被法院强制执行时，A公司才被告知B公司早于2021年8月就已将案涉商铺抵押给银行，以向其借款700万元，双方签订了《抵押担保合同》，并办理了抵押登记手续。2022年3月，B公司逾期未归还银行贷款，银行于是向申请强制执行，在执行过程中A公司提出第三人撤销之诉。
贰、案例分析
本案中，根据物债二分理论，A公司和B公司之间签订《房屋买卖合同》有效，A公司基于该合同享有对B公司完成不动产变更登记的物权期待权，但是由于不动产的变更以登记为生效要件，未完成登记则权利人还是B公司，A公司只能期待B公司为其完成变更，且该期待权并不能与B公司和银行之间的抵押权相抗衡，也即再重的债权都不能对抗轻如鸿毛的物权。此外，A公司购买该商铺也并非是用于自身居住，也不符合消费者生存权的构成要件。但是，由于A公司已经进场装修并实际占有该店铺，对A公司来说当B公司资不抵债时要求其承担违约责任而不是继续履行合同完成过户显然不符合A公司的利益。此时，当A公司的请求权不能对抗银行的物权之时，A公司维护自身权利的关键突破点就应该变成审查下银行取得的物权是否存在瑕疵，也即银行取得的案涉不动产抵押权是否符合善意取得的构成要件。
2、善意取得的定义
民法典第三百一十一条：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。
由此，即便抵押人在某项财产上设定抵押属于无权处分，若抵押权人符合前述法定情形，则属于善意取得，依然可以继续对抵押财产主张优先受偿权；但若抵押权人设定抵押权时并非善意或不符合其他两个条件，则不属于善意取得，抵押权人依法不享有抵押权。
3、银行抵押权善意取得的要件
在实践中，不动产登记的公信力颇受大家信任，认为只要不动产登记在谁的名下谁就是绝对的权利人，这个观点有失偏颇，我们应当说登记在谁的名下谁就是名义上的权利人。我们不能简单由此认为在一房多卖又有抵押的情况下，根据物债二分的理论，银行取得的抵押权就一定高于购房者的物权期待权，关键其实还在于银行取得的抵押权是否存在瑕疵，是否符合善意取得的要件。这个观点在最高法也有判例引证。在最高人民法院 （2019）最高法民申5907号案件中，法院裁判认为：虽然《中华人民共和国物权法》第六条、第九条规定分别确立了物权公示、登记原则，但不动产登记不具有绝对的公信力，这一公信力受到《中华人民共和国物权法》第一百零六条善意取得制度的限制，银行以涉案房产登记在个人名下为由来否定共同共有不能成立，其也不能直接根据不动产登记的公信力获得保护，而只能适用善意取得制度。
善意取得的三个要件中，在合理价格以及完成登记要件上银行往往不会出问题，银行作为专业的金融机构，对抵押物的审查包括对权利形式的合法性和处分权的完整性进行必要和适当的审查，审查抵押人对抵押物是否享有合法、完整的处分权，既是其防范风险的必备措施，也是其应尽的审查义务，是否尽到审查义务是认定其是否构成“善意"的重要因素。
根据《物权编司法解释（一）》第十四条规定，受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。即银行审查义务的完成要以不知，且无重大过失为主要审查内容。
从目前我国银行规定的个人住房抵押贷款办法分析，各类银行对借款人需提交的材料规定基本相同，一般涉及借款人的身份证明，借款人的职业和收入证明，借款用途证明，抵押人、财产共有人有效身份证明以及婚姻状况证明，抵押物的权利证书等。通常认为，银行对借款人提交的材料仅负有形式审查的义务，如若借款人按照要求提交了相关部门的证明文件，银行经表面审查认定其为真实有效，即使事后证明该材料系借款人伪造，银行亦无需负担审核不严的法律责任。也就是说，银行对抵押物的审查义务，应仅限于对相关材料形式上的审查义务，其无义务对相关材料的真实性进行实质审查。因此，银行重大过失的认定应以未尽到必要的形式审查义务为前提。
4、司法实践中银行善意的认定规则
壹、(2022)最高法民终346号
法院裁判认为：依据《中华人民共和国商业银行法》第三十六条第一款关于“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查”，以及中国人民银行《贷款通则》第二十七条关于“贷款调查：贷款人受理借款人申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的风险度”的规定，合浦县农信社等十二家商业银行在从事贷款业务时负有对抵押物进行审慎核查的法定义务。在贷款调查的过程中，已经发现被拟用于抵押的土地使用权已有部分被转让的情形，也发现了有地上建筑物，而且这些建筑物或构筑物作为高速公路配套设施具有明显的外观特征，如高速公路收费站、带有企业LOGO的办公楼及治限超载用途的设施等。在此情形下，合浦县农信社等十二家商业银行在接受抵押时尽管对拟被抵押的土地使用权作了一定的排除，仅接受D区部分土地使用权的抵押，但并没有确定具体的抵押范围，致使北投高速公路分公司已受让的土地使用权及建设的高速公路收费设施等地上附着物（至少部分）亦被列入抵押物范围，进而导致其与北投高速公路分公司之间的权利冲突。显然未尽必要的审慎核查注意义务，其在该部分财产上设定的抵押权不构成善意取得，依法应予撤销。
贰、(2020)最高法民申2092号
法院裁判认为：关于中国进出口银行是否善意取得案涉船舶抵押权的问题。二审法院认为，厦乾元评报字（2016）第15128号《资产评估报告书》载明“评估机构已对评估对象有关法律权属资料进行查验，对法律权属状况给予必要关注，但无法对评估对象的法律权属真实性做任何保证……”《福建省安达远洋渔业有限公司拟以渔船申请抵押贷款项目资产评估报告书》载明安达公司无法提供船舶购置发票。中国进出口银行未依《沿海及沿江船舶贷款业务管理办法（试行，2010年修订）》第28页的21条及《借款合同》3.1.j、3.2a、《借款合同》附件四第1、2条的规定，要求安达公司按照借款合同提供买卖船舶的买卖发票及船级社证明。二审法院综合上述因素，认定中国进出口银行作为善意第三人取得抵押权的主张缺乏依据是正确的。
叁、(2020)最高法民申2092号
法院裁判认为：因谭城未与天易农商行签订案涉抵押担保合同及办理抵押登记手续，抵押担保合同的效力不能约束谭城，案涉共有房产中谭城享有份额部分的抵押权亦未设立。案涉共有房产的《房屋所有权证》清晰载明房屋共有权人为谭城。天易农商行在办理案涉《他项权证》的手续时只需一般的形式审查，即可确认是否由谭城本人亲笔签署相关抵押材料，但本案谭城未签署相关抵押材料。天易农商行提出其已尽到必要的形式审查或审慎注意义务，符合善意取得的主张，理据不足，本院不予支持。
肆、（2020）沪74民终344号
法院裁判认为：依据《中华人民共和国物权法》第106条的规定，认定是否构成抵押权善意取得制度的核心要件之一是要考察权利人是否善意信赖了不动产登记簿的权利记载。银行作为专业的金融机构，在开展不动产抵押贷款业务的过程中，审查抵押人对抵押物是否享有合法、完整的处分权，既是其防范风险的必备措施，也是其应尽的审查义务，其是否尽到审查义务是认定其是否构成“善意”的重要因素。具体而言，银行应当对抵押物权属包括权利形式的合法性和处分权的完整性进行必要和适当的审查，其中，前者包括抵押人是否持有产权证书、是否为证书记载的权利人、证书与登记簿记载是否一致，后者则包括有无共有权人、权利是否受到限制等。
综上，所有有关银行是否能够善意取得抵押物应当结合抵押权设定的具体情况分类讨论，由此我们也可通过审查不同情形下银行尽到的形式审查义务是否符合银行的一般操作规范以及相关文书是否存在瑕疵这两方面去寻求有效的抗辩思路。
5、结语
本案中，最后A公司拿出银行在其进行装修时并未实际到现场进行勘察，以未尽到合理形式审查义务为由进行抗辩，最终打破了银行的抵押权善意取得。这同时也给了我们一个思路，当明面上的实力存在悬殊时，看似强大的对手也可能只是徒有其表。在表面上债权无法对抗物权时，如果及时转变思路，找到他的阿瑠克斯之踵，就能实现反败为胜！