从法律角度看上市公司控股权之争

本次证券市场上演绎的万宝之争，从最初简单的公告到现在已经沸沸扬扬了。因为这是个法律问题，所以作为法律人好像不能不说几句。
首先，我们来看上市公司万科（A）（000002）的演变过程：万科（A）的前身为1984年5月王石从广东省外经委下海闯荡深圳时设立的“现代科教仪器展销中心”，1987年更名“深圳现代科仪中心”，1988年更名为“深圳现代企业有限公司”。1988年11月，经深圳市人民政府“深府办（1988）1509号”文的批准，同意深圳现代企业有限公司改制为“深圳万科企业股份有限公司”。公司设立时的初始股本为41,332,680股，由深圳市现代企业有限公司净资产折股及公开发售股票两部分组成，公司公开向社会发售股票共计2,808万股，募集2,808万元。1991年1月29日公司A股股票在深证交易所挂牌交易，证券代码“0002”。1993年3月，公司发行4,500万股B股，发行价格10.53港元／股，募集资金总额45,135港元。1993年5月28日在深圳交易所上市，股票简称“深万科B”，证券代码“2002”。1993年12月更名“万科企业股份有限公司”，英文名称”CHINA VANKE CO.,LTD“。2014年3月，中国证监会核准公司将其持有的1,314,955,468股B股转换上市地以介绍方式在香港联交所主板上市。2014年6月24日公司收到香港联交所发出的正式批准公司H股上市的批准函，于2014年6月25日在香港联交所主板上市并挂牌交易。根据王石个人介绍，万科上市时，王石放弃了公司原始股份，放弃了成为万科老板的机会。自王石成为职业经理人开始，万科就是一家没有实际控制人的公司。
2015年6月后，借助国内股灾导致的股票价格大跌，宝能系通过两个公司深圳市钜盛华股份有限公司和前海人寿保险股份有限公司分别低价买进公司股票。截至2015年12月16日，宝能系分别编制简式权益变动报告书和详式权益变动报告书告知公司董事会，万能系已合计持股20.008%，持有公司股份数量已超过公司现第一大股东华润集团，成为公司第一大股东，但未触发要约收购。
本次万宝之争涉及如下几个核心点：
1、万科是谁的？
2、以王石为代表的万科董事会应当以如何行为对待本次宝能系增持公司股份行为？
3、宝能本次增持万科股份是否属于恶意收购？如是，作为上市公司，万科及公司董事会应当如何应对？
4、以中国证券会为代表的监管层应当如何处理本次万宝之争？
5、本次万宝之争给证券市场的各方带来的启示和思考是什么？
下面我们从法律角度进行分析，试图给出以上问题的答案。
一、万科作为独立民事主体，有自己独立的法律人格，不属于任何人。
公司作为独立民事主体登上市场经济舞台，这是十九世纪的重大发明，其意义不亚于蒸汽机的出现。正因为我们上赋予了公司独立的法人资格，有了股东有限责任和公司有限责任这样两个基石，才打消了股东对于投资风险的顾虑，从而激发了股东的投资热潮，从而能够集合若干自然人的力量，才有了当时的铁路、桥梁、航海等大投资、高风险的事业得以启动和完成。作为拟制的人，公司有自己的名称、住所、人员、资产、意思机关、完全民事行为能力和民事责任能力，能够独立为任何法律行为，并独立承担民事义务和责任。所以，这是其独立民事责任的全部内容，也是很容易理解的。意思机关是法律用语，需要解释一下，即代表公司做出任何重大事项决策的机关，即公司的股东会／股东大会和董事会。所以，从这个角度讲，公司股东会／股东大会和董事会相当于我们自然人的大脑，他们会独立思考，独立做出决定，从而引领公司为各项行为。从权益上讲，公司是股东的，因为公司经营状况和经营成果直接关系到股东的股份收益。从公司运行过程看，公司是员工的，是成千上万员工及其家庭赖以生存的机关，其经营状况影响着职工以及职工家庭的荣辱兴衰。公司也是供应商的、经销商的、债权人的、银行的，这些都是公司的利益相关方，甚至社区、政府。所以，我们说，公司是社会的，不单独属于任何利益方，而是各个利益相关者的综合所有，它承担着更多的社会责任和社会义务。从社会责任的担当者角度讲，公司只能是属于自己，按照自己的意思做出决策，而不受制于任何主体的非法控制。一旦受制于任何一方的控制，都难以保证公司作为独立民事主体、社会责任担当者的行为的不偏不倚。
那么，股东大会和董事会在做出重大事项决策时到底应当站在谁的立场上，维护哪方利益？尤其是当大股东利益与小股东有冲突的时候，董事会各董事意见、执行董事与独立董事意见不一致时如何投票？
二、依法行使股东权利，依法行使控股权是控股股东的义务。
这么多年的公司业务实践中，我们将公司分为两种类型：私公司和公众公司；分为两个阶段：生存阶段和发展阶段。毋庸置疑，作为私公司在生存阶段是需要控股股东的，而控股股东和实际控制人也确实担当着公司前期生存和发展的重大责任和风险，一旦公司不能独立生存，则意味着股东前期投入成为泡影。所以，公司设立前期的风险和责任是大股东承担的，公司前期的意思表示从更大程度上讲体现的是大股东的意愿。小股东天然是搭便车的，投入小、风险小，一旦亏损其风险也是可以承受的；而一旦公司在大股东的指挥下公司能够生存并获得发展，则小股东自然跟着受益。所以，股份多数决，与风险的担当是匹配的。
但是，法律作为制度的制衡者、权利义务的匹配者，即使是私公司在公司生存阶段，法律制度的设定者在给大股东更多权利的同时，也赋予了其不得滥用控股权的限制，包括不得滥用控股权损害公司和其他股东利益，不得滥用公司独立法人地位和股东有限责任损害公司债权人利益，如有发生需承担过错赔偿责任，最大甚者是揭开公司面纱，否定公司法人人格，要求大股东承担无限责任，而不是有限责任。另外一个给小股东的制度救济是法律赋予了以下三种情况下异议股东的回购请求权：公司具备分红条件但连续五年不分红、公司经营期限届满大股东决定持续经营、公司对外合并、分立、公司处置主要经营性业务和资产；同时法律赋予了小股东对股东大会、董事会决议撤销权、要求认定无效权、股东大会提案权、自行召集股东大会的权利以及公司解散权等救济措施。
那么完成了生存期和私公司，一旦步入公众公司，控股股东的行为模式要发生一定的变化，那就是更多考虑市场规则，包括引入职业经理人、引进战略投资者、聘请财务顾问、法律顾问等专业人士，更多听取市场的声音，否则其发展的历史使命也是难以完成的。其原因有三：一资本市场和证券市场是高度市场化的，对市场经济主体的行为要求更高，公众公司的风险是增大了而不是减小了。二是公司成为公众公司，进入公众视野，公司将受到更多的市场关注和评价，股权价值与股票价格、资本市场对公司的评价有着直接联系。三是公众公司时期，除了原有的利益相关者外，又增加了不特定的公众股东或不特定的债权人，以及证监会、交易所这样的监管者，由于公司规模扩大导致的供应商、经销商的扩大、员工的增加增加了更多的社会责任，还有公司已经担当其行业领导者，因此，对于整个行业的发展、环保、企业标准的产生都意味着更多的社会义务和责任。所以，娴熟的驾驭一家公众公司，对控股股东和实际控制人提出了更高的要求，需要智慧、更平和的心态、不间断的学习以及对法律和市场规则的敬畏之心。否则，其他股东会用脚投票，从否决关联交易议案、资产重组方案、否决大股东提名的董事到公司另立董事会、另行召开股东大会、重新选举董事长、恶意收购等行为比比皆是，证券市场也会给予惩罚。
三、绝对地忠实于公司，勤勉尽责，严格地贯彻执行股东民主和股东平等的原则是公众公司董事会和高管的义务和行为模式。
如前所述，公众公司的董事会成员无论是来自大股东的提名、还是董事会的提名，其都是基于信托原理担任公司董事，其权利来源于股东的授权、受股东监督、并对股东负责，因为股东是公司最终权益的享有和承担者。但这里的股东不是仅指提名自己的股东、大股东，而是指所有股东。法律上规定的董事会和高管的法定义务有两个：忠实义务与勤勉尽责。勤勉尽责容易理解，作为受托人、代理人应当以应有的谨慎为公司事务。关于忠实义务，大家需要明确的是忠实于谁？是忠实于提名人还是忠实于公司？答案显然是公司，因为董事高管的劳动合同与公司签署，对外代表公司，以公司名义作为，薪酬来自于公司。所以，其虽然或者来自于股东或者来自于董事会的提名，其在重大事项表决时都需要随从专业和职业经理人的判断，遵从自己的内心，从有利于公司的原则做出判断和决策，否则，法律也规定了董事的过错赔偿责任。所谓股东民主和股东平等原则也是容易理解，一方面董事会高管在行使重大事项决策权时服从公司的利益本身就是贯彻了股东民主和股东平等的原则，另一方面，作为公众公司董事高管在信息披露上需同一时间向所有股东公开披露公司重大信息，不偏不倚，否则构成信息披露违法或内幕交易。这一点，纵观境内外证券市场各项规则，其字里行间都贯穿着这两个原则。因此，作为公众公司的董事会以及董事会领导下的高管，首先需要更加严格要求自己，绝对忠实于公司，勤勉尽责；其次需要发自内心的的理解和学习股东平等和股东民主两个原则，并在实践中真正贯彻执行到位；最后也需要对大股东滥用控股权和不符合市场规则的行为和提议说不（建议），否则，最终损失的不仅仅是大股东的剩余和利益，自己作为职业经理人的声誉的利益也最终要受到影响。
四、上市公司控制股之争
首先，上市公司的控股权之争体现在股东层面，不是股东与董事会层面。因此，客观上，只有如下情况下的上市公司才存在控股权之争：公司没有实际控制人的或者控股股东股权比例偏低不能对公司实施有效控制而其他股东有意取得控制权的。本文的万科属于第一种情况。
在没有控股股东和实际控制人的情况下，公司的控制权显然在董事会。所以，董事会也习惯了按照自己的意愿经营管理公司。但是一旦有股东站出来通知公司自己已经成为第一大股东的情况下，董事会就应当站出来表示欢迎。作为公众公司，任何公民、法人成为公司股东是不需要董事会同意的。股东收购公司资金来源是否合规涉及行业的由行业主管部门给予确认，涉及法律的，由司法机关给予确认，不需要董事会关心。董事们关心的无非是：自己的董事席位、待遇能否继续获得大股东认可？新股东在公司战略布局和安排上是否与现董事会的风格一致？新股东的行为模式与董事会已经形成的行为模式是否存在冲突？如有冲突如何解决？文化冲突？上述种种，大家可以这样思考，在市场经济时代，宝能系通过付出代价成为公司第一大股东，其实质无非是股东权益。当然，这种权益有短期和长期之分。但是作为董事一定要清楚：公司从权益上讲最终是股东的，不是董事会的，这是股东的天然权利。如前所言，如果董事、股东都能够按照法律、规则和市场经济规律去行为，从长远上看，撇开个人短期利益要求，应该是没有冲突的，至少没有致命的冲突。即使发生冲突，股东优先，董事次之。再者，宝能系成为大股东后还没有出拳，没有改组董事会，对公司也还没有下一步具体的战略调整和安排，为什么不能看一看？如果他的行为不符合法律、法规和市场规则，将会导致公司董事会无法通过；即使董事会通过小股东还有否决权；即使都通过，最终导致公司股票价格下跌，市场形象受损最终最大的利益受损害的还不是宝能自己？当然，如果小股东也受损了，如果大股东行为违规，不是还有证监会的监管和处罚？不是还有证券民事赔偿吗？
目前情况下，暂且不讲根据市场规则在公司股票价格已经大涨的情况下是否会有人站出来增持万科股票，单讲万科董事会付出高昂代价维护自己对公司控制权的行为是否获得股东大会的授权？是否符合公司利益？也是万科董事会需要考虑的问题。
五、如何应对恶意收购
首先，恶意收购是经济学的概念，不是法律概念。从法律上讲，除了某些刑事犯罪行为要考察行为人是否存在主观恶意外，民事行为是不需要也无法考察行为的主观状态的。民事法律行为只存在行为合法有效和不合法、不生效、不成立、可撤销之区别。从经济学角度讲，恶意收购是指收购公司在未经目标公司董事会允许，不管对方是否同意的情况下，所进行的收购活动。目前市场上主动的公司控股权变更的行为确实需要获得董事会的允许，如买壳、如通过定向增发重大资产重组的方式变更公司控股股东。但我们一定要清楚的认知：任何主体通过二级市场收购成为公司股东或者大股东都不要董事会同意。作为上市公司董事会，需要有所安排的是被动的控股权变更以及新的控股股东滥用控股权的行为。在这一点上，公司可做的应对工作也是有限的。
但这也没有必要引起大股东持股比例较低的所有上市公司的恐慌，因为不是所有公司都能进入被收购的视线，真正进入被收购视线的首先是好公司，市值被低估的公司，也就是有价值的公司，达不到这个条件可以先不着急。
很简单，如果原控股股东有能力、有意愿继续控制公司，那就要降低公司股权比例降低的步伐，以求更长时间对公司的控制和管理；否则如果要防止被动的退出大股东地位以及防止新股东成为第一大股东滥用控股权的行为，诸如毒丸计划、金降落伞、银降落伞、白衣骑士等都是国外证券市场通行的做法，我这里不一一详解。根据目前国内法律、规则和证券市场情况，从简单便利的角度，我推荐董事会交叉任期制、管理层股权激励和解除不到期董事高管的高额经济补偿的做法，董事会表决时当赞成票与反对票相同时授予董事长多投一票的做法也可以采纳。
从法律上讲，这次万宝之争中中国证监会的表态就非常好——只要合法、合规，我们就不加干涉。作为法律人，再加一句：只要合法、合规、符合市场经济规律，谁也干涉不了。
结语：适时去创始人光环，让公司走的更长远。
公司就像股东生的一个孩子，其前期在大股东的呵护、培育下慢慢成长，但它最终要摆脱大股东，摆脱任何拐棍，自己走，最终目标是自立，而且要走的更长远。因为我们都知道：父母不能陪孩子走一辈子。同样的道理，股东是暂时的，公司是永恒的，作为实际控制人和创始人的自然人生命也是有限的。其实，这是我们当年设立公司的本意，就像我们养育孩子的最终目标是让他成年后能够自立、独立驾驭自己的事业、家庭和社会生活一样。所以，不要把公司作为大股东的赚钱的工具，适时的去除创始人的光环，放手让他在具备独立的条件后按照自己的意愿，按照法律和市场规则去发展，唯有这样才更长久，也更有意义。
北京市康达律师事务所
合伙人律师：张 力