特殊工时制的法律实践现状及立法改善

特殊工时制作为劳动基准法的实质内容之一，对实现企业的劳动用工自主权和灵活性、平衡企业劳动管理效率和劳动者权益保障、促进劳资关系和谐、维护劳资关系稳定，都具有非常重要的意义。但是，我国现行特殊工时制在实行过程中仍呈现出滞后于市场经济发展、适用弹性不足、立法位阶缺失等问题。为此，本文基于特殊工时制的立法现状，结合广东省及深圳市法律实践，分析围绕特殊工时制产生的法律风险，并对实行特殊工时制的新路径提出了对策建议。
一、提出问题：特殊工时制的概念及立法现状
（一）特殊工时制是一种相对于标准工时制而言的工作时间制度。
在我国现行劳动法律制度框架下，特殊工时制主要包括不定时工作制和综合计算工时工作制。
不定时工作制主要聚焦于工作能否按标准工作时间衡量、是否需要机动作业等方面，是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。
综合计算工时工作制除针对工作性质外，亦对工作时间有明确的要求，是企业对因工作性质特殊、需连续作业或受季节及自然条件限制的职工，采用的以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度。
（二）目前关于特殊工时制立法位阶的缺失仍未解决。
特殊工时制作为一种工作时间制度，是劳动基准法的重要组成部分。然而，在我国现行法律法规体系中，即使是《中华人民共和国劳动法》（下称“《劳动法》”），也只是在第三十九条规定了特殊工时制的原则性内容。
同时，其他位阶的法律法规规定，如《国务院关于职工工作时间的规定》《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》《广东省劳动和社会保障厅关于印发<关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批管理办法>的通知》等政策法规，也存在位阶较低、规定内容较为粗放、地方差异化较大等问题。
由此，在适用、施行的过程中，许多条款往往难以满足复杂营商环境的需要，难以应对新型用工模式的发展，也难以适应我国市场经济形势的变化。
二、分析问题：实行特殊工时制的法律风险
即使特殊工时管理制度正处于不断探索、优化、调整的阶段，但因特殊工时制适用范围的特殊性、不固定性以及新技术、新业态、新产业、新模式的发展，围绕特殊工时制产生的法律风险仍将长期存在。具体风险分析如下：
（一）支付加班费、违法解除劳动合同赔偿金的风险分析。
在司法实践中，企业往往存在未制定实行特殊工时制职工适用的规章制度、相关规章制度未经过民主程序及公示告知、未足额支付职工加班费等情形。
因此，在实行特殊工时制的职工主张加班费差额、违法解除劳动合同赔偿金等请求时，企业在考勤制度的合法性、职工的工作时间等方面，难以进行有效举证，往往会承担相应的不利法律后果。
（二）实行特殊工时制未经民主程序及公示告知的风险分析。
由于各地裁判尺度尚未统一，实行特殊工时制是否应当经过民主程序及公示告知，存在不同的裁判规则。
《广东省劳动和社会保障厅关于印发<关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批管理办法>的通知》第五条规定：“企业申请实行不定时或综合计算工时工作制，应当提交以下材料：……（三）企业申请实行不定时或综合计算工时工作制职工名册及职工签名表（见附件二）……”可见，在广东，当企业申请实行不定时或综合计算工时工作制时，往往需要提交经过民主程序的实施方案及规章制度、职工名册及职工签名表等文件。
如果企业无法举证证明职工包含于获批的不定时工作制职工名册内，即使企业与职工在劳动合同中约定采用不定时工作制，仲裁委员会、人民法院也可能认定对该职工应当适用标准工时制。
三、解决问题：关于深圳市特殊工时新型管理制度的对策建议
（一）实行告知承诺制是对特殊工时新型管理制度的有益探索，但应落到实处。
深圳市于2020年11月5日公布《深圳经济特区优化营商环境条例》（下称“《优化条例》”），其中第七十一条规定：“用人单位因生产经营特点不能实行法定标准工时制度且符合特殊工时制度适用范围，经协商实行不定时或者综合计算工时工作制度的，可以实行告知承诺制。”可见，此次《优化条例》不仅明确指出深圳企业适用特殊工时制的构成要件，亦在特殊工时制的审批程序上实现重大突破。
在《优化条例》提供的营商环境下，企业在向人力资源部门申请特殊工时审批时，如果企业符合适用特殊工时制的构成要件，可以通过书面承诺的方式完成审批流程，并确保承诺内容的真实性、准确性，就承诺的内容接受相关行政机关的事后监督。
虽然此次《优化条例》率先推动了深圳特殊工时新型管理制度的建立进程，并在一定程度上有利于减轻企业的管理负担，但能否真正实现简政放权、激发市场活力、化解企业与主管部门之间的“审批僵局”以及促进劳资关系和谐，仍需在实践中不断探索、调整与适应。
相关行政机关应当明确公示企业申请特殊工时制的流程，做好“一站式”服务，在具体实践中真正实现高效、高质，切实提高企业申请特殊工时制的效率，将告知承诺制落到实处。
（二）区分不同加班情形，对职工实行特殊调休制度。
在我国现行劳动法律规范体系中，职工加班存在三种情形，即工作日延长工作时间、休息日工作、法定节假日工作。为平衡企业用工自主权与职工休息权之间的关系，对于实行特殊工时制的职工可以依据其加班情形的不同，适用不同的特殊调休制度。
对于工作日延长工作时间的职工，可以考虑实行工作日超时加班调休制度。为保障职工休息权，可以严格要求履行每日延长工作时间的上限。举例说明如下：如果职工在前一个工作日的工作时间超过法定的每日工作时间，则职工可以在下一个工作日对超出的部分进行调休，以确保职工的整体工作时间符合法律规定。
对于休息日、法定休假日工作的职工，可以考虑赋予职工选择权，即职工可以选择企业支付其休息日、法定休假日的加班工资，亦可选择通过调休的方式行使其休息权。具体参考的调休方式如下：职工在休息日工作的，工作一天，申请调休两天；职工在法定休假日工作的，工作一天，申请调休三天。
（三）对于工作时间难以使用标准工时统计、衡量的职工，实行包月工资制。
《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》（尽管已废止，仍具有一定的参考意义）第二十七条规定：“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”
《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第六十二条规定：“劳动者与用人单位在签订劳动合同时约定的工资中注明‘已包含加班工资’或虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含了正常工作时间工资和加班工资的，劳动者的时薪为：时薪=约定工资÷（21.75天×8小时+约定包含在工资中的平时加班时间小时数×150%+约定包含在工资中的休息日加班时间小时数×200%+约定包含在工资中的法定节假日加班时间小时数×300%）。按上述方法计算出的劳动者的时薪低于当地最低工资标准的，该约定为无效；劳动者的工资应以最低工资标准为基本工资，超过法定工作时间为加班时间，加班工资以最低工资标准按法律规定标准计算。”可见，在广东省、深圳市的司法实践中，对于企业与职工约定包月工资制的做法是认可的。
实行特殊工时制的职工工作时间往往难以使用标准工时统计、衡量，建议建立特殊工时制与包月工资制的衔接制度，允许对适用特殊工时制的职工实行包月工资制，且经折算后的工资不低于法定的最低工资标准或劳动合同中约定的正常工作时间工资。
（四）对于适用特殊工时制的职工，实行强制休假制度。
《深圳经济特区健康条例》（下称“《健康条例》”）第六十三条规定：“用人单位应当合理配置人力资源、安排员工作息时间，对脑力或者体力劳动负荷较重的员工实行轮休制度，避免对员工健康造成人体机能过度损耗或者身心健康伤害。用人单位应当严格依法执行员工带薪休假制度。人力资源保障部门和工会等组织应当加强对用人单位落实员工带薪休假制度的监督检查。”可见，此次《健康条例》在带薪休假制度方面亦呈现了新态势，即对脑力或者体力劳动负荷较重的职工实行强制休假制度。
由于实行特殊工时制的职工工作时间、工作地点难以固定，与实行标准工时制的职工相比，其脑力或体力劳动负荷往往更重，可以考虑将实行特殊工时制的职工纳入强制休假制度的适用范围，以赋予企业在必要时强制职工休假、安排职工轮休的权利。
四、立法建议
（一）推进高位阶法律制定，统一特殊工时制适用范围、岗位范围、法律责任等内容。
此前，为了规范特殊工时管理，人力资源和社会保障部曾研究起草了《特殊工时管理规定（征求意见稿）》（下称“征求意见稿”），并于2012年5月8日向社会公开征求意见。
该征求意见稿主要对包括但不限于以下内容进行了规定，即特殊工时制的适用范围；不定时工作制的岗位范围及工资保护；综合计算工时工作制的岗位范围及其综合计算周期、延长工作时间的限制；特殊工时的审批管理；企业未经审批、未公示、未报备等行为的法律责任等。
尽管该征求意见稿尚未形成正式规定并落地实施，在遵循现有工作时间制度的基础上，仍可以在推进特殊工时制高位阶法律制定时，参考甚至引入该征求意见稿的基本原则与具体内容。
同时，随着我国市场经济的深入发展，必要时，可以结合新型用工模式发展、新兴产业兴起等现实背景，适当放宽特殊工时制的岗位范围，或增加兜底性条款。
（二）探索标准工作时间弹性安排路径，坚持标准工时制度为主体、特殊工时为补充原则。
《劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”
《国务院关于职工工作时间的规定》问题解答第一条：“一、问：1995年2月17日《国务院关于职工工作时间的规定》（以下简称《规定》）发布后，企业职工每周工作时间不超过四十小时，是否一定要每周休息两天？答：有条件的企业应尽可能实行职工每日工作八小时、每周工作四十小时这一标准工时制度。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应将贯彻《规定》和贯彻《劳动法》结合起来，保证职工每周工作时间不超过四十小时，每周至少休息一天；有些企业还可以实行不定时工作制、综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。”
《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第一百条规定：“用人单位实行每周工作六天，每周工作时间不超过40小时的，应予准许。该工作制度属于标准工时制。”
可见，在我国现行劳动法律制度框架下，弹性安排标准工作时间是存在可操作空间的。因此，在未来立法中，可以考虑沿用现行劳动法律制度中的思路和表述，为各地弹性安排、灵活细化标准工作时间预留一定的空间。
（三）完善配套制度，做好特殊工时制与工资、休息休假、监督检查等制度的衔接。
实践中，特殊工时制往往存在被滥用、被用于规避用工风险等情况。因此，有关职工切身利益配套制度的系统性、周延性，也是完善特殊工时制需考虑的重要内容。同时，在完善有关配套制度时，也同样需要注意制度适用的灵活性问题，以更好地适应特殊工时制适用的需要。
例如，在厦门，《厦门市企业工资支付条例》第十五条、第十八条、第十九条明确规定，实行综合计算工时工作制、不定时工作制的职工，职工延长工作时间，在法定休假日工作，且职工本人要求安排补休的，企业可以安排补休而不支付加班工资，补休时间不少于加班时间的三倍。
五、结语
特殊工时制与标准工时制并非对立面，二者是相辅相成、相得益彰的。探索特殊工时制与标准工时制之间的衔接制度，开辟特殊工时新型管理制度，是非常有必要的。同时，在用工管理的过程中，企业应当统筹规划，充分行使用工自主权，建立实行登记存档制度，综合运用特殊工时制与标准工时制，配套发挥标准工时制的保障作用和特殊工时制的灵活性，不断规范、优化自身的管理，从而提高企业的生产经营效率，营造劳资关系和谐的双赢局面。