建设工程违法分包、转包及挂靠之下工伤责任的承担与追偿

目前，建筑工程行业转包、分包及挂靠现象较为常见，在实践中，经过层层分包、转包，实际施工人多为不具备用工主体资格的包工头，若包工头雇佣的工人发生工伤事故，现行法律法规及司法解释虽然对违法分包、转包及挂靠情形下的法律责任作出了规定，但相关责任主体承担责任后如何向实际施工人进行追偿？本文将对建设工程违法分包、转包及挂靠情形下承担用工主体责任的相关规定进行梳理，并就承担了用工主体责任的承包单位向实际施工人追偿相关法律问题进行探析。
一 违法转包或挂靠情形下承担的法律责任
1.用工主体责任
《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”。
《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）中规定，“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。
原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。
在工地上工作的工人，大多数人上是受实际施工人包工头的雇佣，但这些工人与包工头之间很少签署合同，在这些工人发生工伤事故时，包工头经济实力往往较差且不具备用工主体资格，但工程总承包人往往为具有较强实力的单位，在这种情况下，为了保障这些工人的合法权益，根据上述规定，由具备用工主体资格的承包单位承担用工主体责任，即工伤保险责任，按照工伤保险待遇向因工伤亡的工人支付相关费用。
2.用工主体责任不等于建立劳动关系的用人单位主体责任
承包单位对实际施工人雇佣的工人承担的是工伤保险责任，那么这些工人因工伤亡也应认定为工伤。但根据《工伤保险条例》规定，认定工伤的前提是存在劳动关系，那么这是否意味着承包单位与实际施工人雇佣的建筑工人之间成立劳动关系？
《关于确立劳动关系有关事项的通知》：“一、 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。
根据上述规定，我们可以从三个维度对承包单位与建筑工人之间是否存在劳动关系进行分析：
第一，双方不具有隶属关系。建筑工人多由实际施工人自行招收、自行管理，受实际施工人指派从事工作。建筑工人并非按照建筑工程承包企业的指示进行工作，建筑工程承包企业无法直接安排或指挥建筑工人进行相应的工作，建筑工人亦无需遵守建筑工程承包企业的规章制度。
第二，双方在劳动报酬上无关联。建筑工人的劳动报酬由不具备用主体资格的实际施工人支付，建筑工程承包企业甚至不知道工人劳动报酬的具体金额。
第三，双方没有建立劳动关系的主观意愿。工人由实际施工人招聘，工人们往往不清楚在为谁提供劳动，工程总承包单位亦不清楚是谁实际为工程提供劳动。在双方缺乏建立劳动关系的合意情况下，却认定存在劳动关系，有违《劳动合同法》规定订立劳动合同应当遵循平等自愿的原则。
综上，承包单位与实际施工人雇佣的建筑工人之间不具备法律法规规定确认劳动关系的要素，双方之间更倾向于无劳动关系下的有限责任，建筑工人不享受具备有效劳动关系的劳动者在劳动法上的所有待遇，而承包单位也只需承担劳动法律规定的有限责任（即工伤保险责任）。因此，实际施工人自行雇佣的工人请求确认与建筑工程承包企业存在劳动关系，并进而提出要求支付双倍工资、社会保险损失、经济补偿金、赔偿金等金钱给付类诉求，这显然是缺乏依据的。
二 承包单位承担用工主体责任后的追偿
1.承包单位承担用工主体责任后，依法有权向实际施工人追偿
由于实际施工人雇佣的建筑工人与承包单位之间并不存在真实的劳动关系，对建筑工人造成伤害的实际责任人仍然是不具有用工主体资格的实际施工人，即实际施工人才是承担工伤保险责任的最终责任人。确定承包单位作为承担工伤保险责任的单位，虽然有利于保障建筑工人的合法权益得到及时、有效的救济，但在责任的承担上，由承包单位承担赔偿责任或由工伤保险基金支付工伤保险待遇，会出现免除实际责任人赔偿责任的不公平、不合理的现象，会加重承包单位的赔偿责任。
鉴于此，最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款规定，“……前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”。
根据上述规定，虽然承包单位和实际施工人对外向因工伤亡的建筑工人承担连带责任，但承包单位因此承担的连带责任并非是终局责任，而是一种替代责任。承包单位向因工伤亡的建筑工人支付了工伤赔偿款后，有权向实际施工人追偿，最终的责任仍应由不具备用工主体资格的实际施工人来承担，且这种追偿权为法定的追偿权。
2.承包单位可以追偿的范围
承包单位向实际施工人行使追偿权的范围仅限于法定的工伤保险待遇费用，若超过了法定工伤赔偿标准的部分，如承包单位自愿给付、维权产生的费用、未履行生效法律文书而产生的费用等，不属于工伤保险赔偿范围，不符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，因此这部分费用无法向实际施工人追偿。
3.承包单位可以追偿的份额
承包单位工伤保险待遇费用的追偿究竟是全额追偿还是部分追偿？这就要看承包单位对建筑工人伤亡是否存在过错以及过错的大小而定了。实践中，承包单位在违法转包或挂靠等方面往往是存在过错的，因此对于建筑工人的伤亡存在间接责任。所以，承包单位的追偿份额是部分追偿。
承包单位可以追偿的具体份额，一般由法院根据承包单位和实际施工人之间的过错大小行使自由裁量进行确定。由于劳动者的工伤主要是在为实际施工人劳动导致的，这与实际施工人未尽到安全注意义务，未采取必要措施避免危险的发生密不可分，因此承包单位的责任一般不重于实际施工人的责任，实际施工人承担主要责任，承包单位承担次要责任，实践中，承包单位和实际施工人承担责任的比例有二八分、三七分、五五分等。
三 注意事项
现实中，建筑工程承包单位主要关注如何应对住建部门的检查，规避违法分包、转包、挂靠等所造成的行政处罚，以及防范与实际施工人之间的结算风险，而对劳动用工方面的问题关注较少。对此，笔者建议如下：
1.建议建筑工程承包单位在项目建设过程中尽量避免违法转包、违法分包、挂靠等行为。
2.建议建筑工程承包单位与自有工人依法签订劳动合同，缴纳社会保险。
3.建议将未签订劳动合同、未缴纳社保的工人划入劳务分包范围，即以劳务分包单位作为风险隔绝，确保劳务分包单位与上述工人签订劳动合同、支付工资。
4.及时更新工人名单，确保工地不存在未在名单之列的临时工人或其他闲杂人员。