一、前 言
《民法典》第584条确立了违约责任完全赔偿原则，即损害赔偿范围包括实际损失与可得利益损失。相比于实际损失，可得利益损失系未来可以得到的利益，因其尚未发生，在金额认定方面存在难度。根据合同类型不同，可得利益损失又可分为一次性合同可得利益损失与持续性合同（此处特指持续性定期合同，非定期持续性合同另有计算规则在此不作论述）可得利益损失，相比前者，后者在金额认定上更是司法实践的难点 ¹。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释（以下简称“解释”）第61条规定了持续性合同非违约方可得利益损失的计算规则，该规则以替代交易法为基础，从内容看已然具备可操作性，但在具体适用上笔者认为仍有值得商榷的方面。下面笔者以某商业地产租赁纠纷为例，兼论解释第61条的相关法理，尝试回应解释第61条的适用难点。
¹一次性合同指合同的内容因一次履行即可实现合同目的。持续性合同，也称继续性合同，是以持续履行的债务为内容的合同，主要是指以价款、租金等为债务内容，以财产使用期限或者服务时间等作为计算价款标准的合同。从概念上看，一次性合同可预期在某个确定的时间点完成合同内容，在该时间点以差额法或类比法、市场价格等方法即可确定可得利益损失。但持续性合同提前解除时，可得利益损失计算起止点不好判定，在适用可预见性规则、减轻损失规则、损益相抵规则时更是存在诸多待考虑的因素，因此其金额认定难度更大
二、案例简介
◆2022年12月15日出租人A公司与承租人B公司就某商业地产签订《房屋租赁合同》，约定租赁期限为3年，自2022年12月16日至2026年1月15日，租金标准为70000元/月（含税），物业管理费为30000元/月（含税）保证金为300000元（3个月的含税租金+物业管理费）
◆2024年3月，B公司单方提出退租，2024年4月，A公司针对B公司的退租行为提出违约诉求各项共计约200万元。
◆2024年4月，双方签订《验房单》，在验收意见处，针对每个房间都记载了8-14项不等的验收意见，A、B公司授权人员与物业人员均签字确认。
三、A公司诉求简析
（一） 合同效力分析
A公司与B公司签订的租赁合同不违反法律行政法规的强制性规定，属于合法有效的民事合同，B公司在租赁期未结束前单方提出解约应该依据合同或法律规定承担违约责任；
（二）A公司可主张的诉求分析
依据双方签订的《房屋租赁合同》及相关司法解释规定，笔者认为A公司可以提出如下合理诉求：
1、要求支付年租金的10%作为违约金，按合同约定约为：70000元/月1210%=84000元；
2、要求B公司按照合同5.1条和《验房单》中的验收意见进行整改后再交还房屋，如B公司拒绝整改则由其承担整改费用暂计120万（具体以鉴定或实际发生为准）；
3、因10%的违约金不能弥补全部损失，要求B公司承担违约金以外的其他损失如下：
3.1整改期间因房屋空置导致的租金收益损失，暂计2个月按70000元/月2=140000元；
3.2赔偿合同如正常履行后可获得的利益损失，暂按照寻找新的替代交易（新租户）时间为4个月，则该期间利益损失为：70000元/月4=280000元；
4、要求扣留已经交付的保证金300000元，用以冲抵上述1-3项赔偿款的一部分，剩余部分另行支付。
四、解释第61条的适用难点兼论其法理基础
在论证上文案例出租人可得利益损失时即上述主张的第3.2项，笔者正是援引了解释第61条的内容认定A公司可得利益损失为4个月租金，并依据完全赔偿原则确定了B公司赔偿总金额 ²。
²最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释法释〔2023〕13号第六十一条在以持续履行的债务为内容的定期合同中，一方不履行支付价款、租金等金钱债务，对方请求解除合同，人民法院经审理认为合同应当依法解除的，可以根据当事人的主张，参考合同主体、交易类型、市场价格变化、剩余履行期限等因素确定非违约方寻找替代交易的合理期限，并按照该期限对应的价款、租金等扣除非违约方应当支付的相应履约成本确定合同履行后可以获得的利益。
非违约方主张按照合同解除后剩余履行期限相应的价款、租金等扣除履约成本确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院不予支持。但是，剩余履行期限少于寻找替代交易的合理期限的除外。
但司法实践中，存在诸多适用解释第61条的难点，很多租赁纠纷并非上文案例那样“顺畅”，在适用解释第61条应当注意如下问题：
（一）解释第61条适用前提为合同有效，且合同“应当依法解除”而非已解除。
《民法典》第584条与解释第61条所述可得利益是违约责任，其成立前提必然是合同有效。而无效合同自始无效，当事人通过履行无效合同可能获得的利益不受法律保护，故适用解释第61条时应先行判定合同效力。
（二）解释第61条要求合同“应当依法解除”，而非已解除或非违约方已发出解除通知
此要求与实施替代交易是否以合同解除为前提有关，对于该问题目前理论与实务届尚存争议。通常来说，实施替代交易前应当解除合同，否则合同尚且存在，债权人能否取得债务人合同标的尚未可知，此时债权人实施替代交易，有违诚信原则与双方意思自治，从解释第60条内容看，似乎也应当如此³。
但需注意，解释第61条仅要求合同“应当依法解除”，此处最高院考虑到现实情况的复杂性以及保护非违约方利益的角度，认为不宜绝对以解除合同作为实施替代交易的前提。如在债务人根本违约的情形中，即应当允许守约方选择实施替代交易。因为此时法定解除权的实质要件即已成就, 继续履行合同将无法实现缔约目的。如固守在合同解除后才能实施替代交易，则在解除通知无法送达对方或对方对解除合同有异议的情况下，守约方将不得不转向通过诉讼解除合同，继而导致替代交易方案实施的延迟，如此对守约方显然不公，也与瞬息变化的市场时机不符⁴。
³最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释第六十条人民法院依据民法典第五百八十四条的规定确定合同履行后可以获得的利益时，可以在扣除非违约方为订立、履行合同支出的费用等合理成本后，按照非违约方能够获得的生产利润、经营利润或者转售利润等计算。
非违约方依法行使合同解除权并实施了替代交易，主张按照替代交易价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院依法予以支持；替代交易价格明显偏离替代交易发生时当地的市场价格，违约方主张按照市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院应予支持。
非违约方依法行使合同解除权但是未实施替代交易，主张按照违约行为发生后合理期间内合同履行地的市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院应予支持。
⁴《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适》第671页
（三）替代交易是否应当实施？
该问题同样是实务难点。以上文租赁纠纷为例，假设市场发生变化，A公司寻找的替代租户最多只出35000元/月（含税）租金，即租金照比原合同大幅下调，A公司是否应当实施替代交易？
笔者认为A公司应当实施替代交易，前提是当前35000元/月（含税）租金标准是合理市场价格。如不实施将导致可得利益主张的减损或丧失。解释第61条所述替代交易法其法理依据为《民法典》第591条的减损规则以及《民法典》584条的可预见性规则⁵。定期租赁合同一旦解除，假设剩余履行期限过长，仍要求违约方支付剩余期限租金不合常理且超出当事人订立合同时的预见范围。此外，一方当事人违约，相对方应采取措施避免损失扩大，否则不得就扩大的损失请求赔偿。对于非违约方的出租人来说，即要求其应积极寻找替代租户避免损失扩大。
但如前所述，一旦市场波动导致替代交易价格过低，此时要求非违约方必须实施替代交易又似乎有损其合法权益。对此问题，需讨论替代交易相关法理。按照当今理论届对替代交易规则的主流意见，替代交易是一种“不真正义务或道德义务”，对其的违反将发生义务人权利或利益的减损或丧失，即便替代交易价格低于原合同，只要该替代交易的价格合理，是真实的市场价格，非违约方应当采取⁶。
当然，判断替代交易是否“合理”仍较为模糊，因此解释第61条规定参考合同主体、交易类型、市场价格变化、剩余履行期限等因素综合判定，例如相比普通公民，商人寻找替代交易能力更强。须注意，上述判断因素的核心意思是要求非违约方基于诚信原则，以合理价格在合理时间内完成替代交易， 并非要求非违约方无论如何都要穷尽一切手段进行替代交易。毕竟其作为无辜一方只要尽到一般商业理性人的审慎即可，且替代交易的法理来源《民法典》第591条减损规则，该规则也仅要求采取合理措施，并非客观必须减损。故解释第61条规定第二款规定了以剩余全部履约期限主张可得利益的情形，即剩余期限内，非违约方无法合理的实施替代交易。
⁵中华人民共和国民法典第五百九十一条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。
⁶具体可参见崔建远：《论违约损害赔偿的范围及计算》；张金海：《论作为违约损害赔偿计算方法的替代交易规则》；刘承韪 吴志宇：《违约损害赔偿中的替代交易规则解释论木》等期刊。
（四）是否“只能”以解释第61条的规则计算可得利益损失？
解释第61条规定为抽象的计算方法，且条文内容使用“可以”“参考”等字样，因此该计算方法并未排除其他计算可得利益损失的方式。例如当事人在合同中已约定了可得利益损失的计算条款，按合同约定计算并无不当。再如某具体个案中，非违约方可举证证明其所受损失的具体金额，则完全可以具体的计算方法代替解释第61条规定的抽象的计算方法。以上文所列举例子，如A公司能举证证明当前35000元/月（含税）租金标准是合理市场价格，其采取替代交易后按照解释第60条之规定（非违约方依法行使合同解除权并实施了替代交易，主张按照替代交易价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院依法予以支持），可向B公司主张差额。因此最高院在解释第61条规定的理解与适用中明确（第692页）“注意的是，本条只解决可得利益的计算问题，当事人还有其他损失的，当然可以一并主张”。
（五）寻找替代交易合理期限如何认定？
此问题仍需结合个案因素具体认定。如果当事人无法证明该期限是否合理，法院将自由心证予以酌定，实践中部分法院出台过相关认定标准。以租赁纠纷为例，《江苏省高级人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件若干问题的意见》（已被废止）第二十六条第二款规定：“因承租人违约行为导致房屋租赁合同解除的，出租人可以要求承租人赔偿租赁房屋闲置期间的租金损失，但最长不得超过六个月。《北京市高级人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发（2013）462号）第26条也明确规定：“因承租人根本违约行为导致房屋租赁合同解除，出租人要求承租人赔偿其房屋闲置期间的租金等实际损失的，可予支持，但合同另有约定的除外。因出租人根本违约行为导致房屋租赁合同解除，承租人要求出租人赔偿其另行寻找替代房屋周转期间所受损失的，可予支持，但合同另有约定的除外。损失具体数额不能确定的，可以推定为租赁房屋闲置期间或寻找替代房屋周转期间的租金损失，但最长一般不得超过六个月。”
此外，判断合理期限应当确定起算点。解释第61条并未强制要求合同已解除或已发送解除通知，而解释第60条第三款规定了“违约行为发生后合理期间内”，仍较为模糊。故合理期限起算点仍需结合结合个案情况具体分析，例如非违约方已发出解除通知，违约方已构成根本违约且已退还租赁场地，那么此时合理期限起算点应是：“发出解除通知后合理期限或退还场地后合理期限或根本违约发生后的合理期限”。
（六）如何认定“必要履约成本”？
此问题并无相关具体规定，法律也很难针对所有类型合同进行具体规定。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第11条规定：人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。即必要交易成本应由非违约方举证，但实践中该履约成本既难以举证，对于非违约方也没有动力举证。以上文租赁纠纷为例，A公司的履约成本涉及人工、折旧等费用的摊销，但A公司很难列举具体的成本金额。即便A公司的财报列举了合同履约成本⁷,其作为应当扣除成本的一方也难以有动力举证或真的实施了此项审计。因此对于该问题，司法实践往往以“酌定”来回避具体计算，例如解释第61条所附典型案例，该案件法院最终并未论证履约成本，仅酌定违约一方应支付的可得利益损失。
此外需注意，必要履约成本应当与可得利益处于同一因果关系之中，合同主体应据此甄别是否构成履约成本。
⁷根据《企业会计准则第14号——收入》（财会[2017]22号）的规定，企业为履行合同可能会发生各种成本，企业应当对这些成本进行分析，属于其他企业会计准则（例如，《企业会计准则第1号——存货》《企业会计准则第4号——固定资产》以及《企业会计准则第6号——无形资产》等）规范范围的，应当按照相关企业会计准则进行会计处理；不属于其他企业会计准则规范范围且同时满足下列条件的，应当作为合同履约成本确认为一项资产：……
（七）替代交易与要求继续履行的冲突如何协调？
替代交易适用前提是合同应当解除，但《民法典》第577条规定 ⁸，违约责任包括要求违约方继续履行合同，显然，二者在逻辑与法律后果上存在冲突。如前述租赁纠纷，当市场价格低于原合同的，A公司能否选择继续履行原合同？对此问题，民法典与解释第61条并无明确规定。但按前述替代交易为“不真正义务或道德义务”之法理，替代交易应当排除继续履行之适用。此外，解释第61条适用情形往往是涉事合同处于僵局，例如承租人在租赁履行期限内单方搬离租赁房屋并通知出租人收回房屋，出租人坚持继续履行合同，拒不收回房屋另行出租。对于打破合同僵局的方式，学界普遍认为以解除合同或替代履行来代替继续履行原合同。除解释第61条外，《民法典》第580条第2款以及《民商会议纪要》第48条均是此种观点的反映⁹。
此外需注意，替代交易排除继续履行适用情形是违约方根本违约，如果违约方违约行为不构成根本违约，非违约方仍可主张继续履行。
⁸第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
⁹第五百八十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事实上不能履行；
（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
（三）债权人在合理期限内未请求履行。
有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。
最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知
法〔2019〕254号
- 【违约方起诉解除】违约方不享有单方解除合同的权利。但是，在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持：
（1）违约方不存在恶意违约的情形；
（2）违约方继续履行合同，对其显失公平；
（3）守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。
人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。
五、出租人作为非违约方的实务建议
（一）订立合同时，应当明确违约损害赔偿类型与赔偿标准。对于可得利益损失，可直接约定具体赔偿金额条款，例如：“乙方或其关联公司违反约定，甲方有权要求乙方支付赔偿金xx万元人民币。双方认可，该等赔偿金系已经考虑了双方合同主体身份、交易类型、可能的市场价格变化、履约成本等综合因素，收取赔偿金的一方，无需举证具体损 失。”
（二）履约阶段，如承租人出现违约，应先行判断是否构成根本违约并保留相关证据；拟采用替代交易时，应先与违约方沟通合理期限内补救措施以及违约后果，如未果，应向违约方发出解除通知。保留所有沟通、发函证据。
（三）一旦涉诉，出租人应从多角度证明可得利益损失，如发生替代交易价格低于原合同时，在证明替代交易价格合理前提下向违约方主张差额。