《企业反腐败合规专题》 第3期发布！

前言
行为人将本人、亲属或朋友名下的公司引入商事交易环节，并与任职公司建立交易关系，通过故意抬高商品采购价格或低价出售所在单位的产品等方式侵占公司财物，属于“虚设中间环节型职务侵占”，该种腐败行为是企业职务侵占类犯罪的常见形式，通常对企业造成较大的经营成本或损失。
本文从案例切入，浅析企业在反腐败中对“虚设中间环节型职务侵占”行为的认定与应对。
一、案例与分析
2021年8月，甲公司副总经理兼销售总监张某得知乙公司中标某单位的信息化采购项目，便积极促成甲公司与乙公司的产品采购合作。2021年9月，乙公司与甲公司签订《信息化产品采购合同》，约定乙公司以6 885 300元的价格采购甲公司的产品。张某在采购过程中利用职务便利与丙公司的股东李某商议，通过丙公司采购丁公司的产品。张某谎称丙公司系丁公司的代理商，采购丁公司的产品须通过丙公司才能进行。同日，甲公司与丙公司就产品采购签订《采购协议》，约定甲公司以4 866 200元的价格向丙公司采购产品。
2021年10月，丙公司与丁公司签订《购销合同书》，约定丙公司以3 300 000元的价格采购丁公司的产品。最终，法院经审理查明，认定张某、李某的行为造成甲公司财产损失为1 566 200元，张某、李某二被告人构成职务侵占罪。
针对上述案例，有人提出问题：为何丙公司向丁公司采购属于人为虚设中间交易环节，而甲公司属于正常交易的中间环节？
众所周知，企业本质上是牟利的工具，为追求企业利润最大化，理论上讲购方企业应当与卖方企业直接交易，这样才是减少中间商赚差价。但在现代市场交易中，受信息不对称等因素的制约，企业往往难与客户企业直接交易，而中间交易环节的出现，有利于促进市场交易、带动经济发展，其本身并不具有违法性。
同时，中间交易环节企业可以不向交易方披露其与其他市场主体签订的合同价格，这本身并无不当，但中间环节企业不能恶意编造虚假信息、或虚设中间环节欺骗交易相对方。
结合本案，首先，甲公司系通过正常的业务洽谈与乙公司签订采购合同，该环节属公司行为，所赚取的利润亦归属于公司，故其属于市场交易中正常的中间环节，其商业利益应得到法律保护。
其次，丙公司系被告人张某、李某共谋引入进交易环节并实际共同控制，该中间环节的设立依赖二被告人的职务便利，该环节产生的收益由二被告人实际占有，张某、李某对丙公司主体性质的虚构，使甲公司负责人在陷入错误认识的情况下决定与丙公司签订采购合同。因此，上述二人的行为扰乱了正常的商业秩序，不具有交易的正当性。故，丙公司不属于采购过程中的正当中间环节，系张某、李某为牟取个人私利而故意增设的中间环节。
二、企业反腐败中“虚设中间环节型职务侵占”行为的认定
上述案例中，甲公司与丙公司在交易流程中的性质和作用有着本质的不同。因此，针对虚设中间环节型职务侵占案件，需考量中间环节企业的关联性、经营能力与风险承担、存在的必要性、利益归属方以及引入中间环节是否虚构事实等因素。
具体分析如下：
第一，行为人与中间环节企业的关联性。一般而言，行为人与该虚设的中间环节企业存在诸多关联，行为人或其亲属可能是该企业的实际控制人、股东或管理人员，又或者行为人与该企业内部行使相应职权的员工存在朋友、同学等其他关联关系。
第二，中间环节企业是否具有经营及风险承担能力。中间环节企业往往是无经营投资、无经营场地和无经营人员的空壳企业，其并不具备经营能力，只是为达到变相侵占财产，掩人耳目而设立的空壳企业。通常，虚设的中间环节企业并无实际经营，不承担经营风险，仅依靠行为人利用职务便利操纵该企业截留、侵占本单位应得利润，由本单位承担全部经营风险。
第三，中间环节是否有存在的必要。对于某些稀缺、特殊产品，或原料购买渠道有限需要相应资质，亦或仅能通过指定代理才有购买资格的情况，如果增设的中间环节具备相应的资质，或属于上游企业授权的特定代理商，则其存在的目的是为了更好促成交易，此时增设的中间环节有客观存在的价值。反之，如果中间环节是为了达到非法占有的目的而虚设，则并无客观存在的价值。
第四，利益的最终归属。虚设中间环节的目的并不是为了中间环节企业赚取利润，在该类型案件中，中间环节企业往往是行为人个人牟利、侵占公司利益的工具。行为人与中间环节的关联人、控制人截流上下游交易利润，并将本应属于行为人所在单位的利润私下瓜分、截留，将本应归属于行为人本单位的利润据为己有。
第五，引入中间环节是否有隐瞒真相或虚构事实。商业交易中，企业可以向交易对方隐瞒其与其他市场主体签订的合同价格等商业秘密，但不能恶意编造虚假信息欺骗交易相对方。如果引入的中间环节系行为人通过欺骗的方式，使行为人本单位在身份或交易条件陷入错误认识的情况下完成合同订立的，则引入的中间环节不具有正当性，其本质上属于行为人采取欺诈的方式虚设中间环节侵占公司的利益。
三、企业反腐败中“虚设中间环节型职务侵占”行为的应对措施
（一）建立公司合规体系，加强公司内部制度管理，加强法律风险防范
1.制定利益冲突管理制度。
首先，应当在公司中建立利益冲突披露制度。日常管理中，要求员工主动披露个人与竞争对手、直接或者间接的客户、合作伙伴，直接或者间接的供应商、经销商、代理商，与公司生产同类产品的企业、与公司有业务往来的任何组织之间存在的雇佣、投资或者其他的足以影响其公正履行职责的关系，披露的目的，就是从管理层面提醒、提示全体员工，不要触碰腐败的红线。
其次，除要求员工主动披露外，还应当在员工入职、升迁或任职审计周期内对上述情况进行主动审查，以外在力量加大对员工腐败行为的打击力度。
最后，还须设置相应处罚措施，对违反上述行为的员工进行相应处罚，员工违反制度的行为既包括违反披露义务，也包括违反配合义务，还包括因未披露或未配合利益冲突管理等给公司造成损失的情形。具体的处罚措施可分为警告、记过和单方解除劳动合同等。
2.完善企业业务价格管理，确保公允合理
企业应当设立价格管理部门，对日常采购以及经营管理过程中涉及价值较大的项目进行系统、科学地监督与控制。强化价格审核，开展市场调研以及成本分析，完善价格信息库。对于业务价差较大的情况，应由价格管理部门进一步查实原因，排查舞弊风险。
3.限制关联交易
企业应当限制本单位员工与亲友之间的公司发生业务往来，现实中，该等关联交易往往成为众多企业高管“落马”的导火索。从诚信履职的要求看，企业的工作人员应当尽量避免与亲友发生业务往来，如果确有必要开展业务合作，也应当更加规范和谨慎，如提前将关联交易向公司董事会、股东会等职能部门披露，使交易尽可能在阳光下进行，否则容易埋下隐患。
（二）采取措施制止侵占行为，固定员工犯罪证据
1.关于中间环节企业关联性证据的固定
中间环节企业通常是行为人、行为人亲属或朋友名下公司，可以通过如下方面对中间环节企业关联性进行证据搜集。
对本公司商业伙伴进行访谈，从中获取中间环节企业名称及其负责人员姓名等信息，通过对商业伙伴的访谈，可以得到相关证言、中间环节企业与商业伙伴往来邮件等有力的证据材料；对行为人及其亲属、朋友、同学名下企业工商登记信息进行排查；行为人与中间环节企业的业务对接人员存在较为密切的往来，很可能成为侵占行为的共犯，因此对于业务对接人员的也需要进行排查；公司在得到初步线索后可向公安机关报案，公安机关在立案并进行侦查后，可通过调取上述人员之间的银行流水、询问证人、通讯数据等方式进行查证。
2.关于行为人职务便利证据的固定
证明行为人存在职务便利的主要证据材料包括：劳动合同、工资表、岗位职责、组织架构图、岗位说明书等。劳动合同、工资表、岗位职责等证据材料可以证明行为人与公司存在劳动关系，其任职于某个岗位，可通过岗位说明书等证据证实其负责销售、采购或其他领域，以证明行为人的舞弊行为在其涉及的领域存在职务上的便利。
3.关于犯罪金额证据的固定
通常情况下，对犯罪金额的认定，一般需提供行为人涉案业务的相应业务材料和财务凭证，以证明真实交易的存在及公司财物被侵占的事实。业务材料，一般包括销售合同或采购合同、报价单、各类销售或采购的货物明细表、公司订单系统中的订单、业务往来电子邮件等。财务凭证，包括公司收款或付款的审批表、汇款申请单、银行电子回单等记账凭证，公司财务系统中的财务数据，交易中开具的发票、对账单，银行交易明细表等。公司可以根据实际情况在常规财务记账存档的纸质档案或电子数据中搜集上述证据。
结语
近年来，企业内部职务侵占罪呈现复杂性、多样性的趋势，针对这一企业内部员工的舞弊行为，应当加强公司合规体系、救济程序管理，从而保护企业利益，使企业稳定向好地发展。本文通过一则案例切入，对虚设中间环节型职务侵占行为进行分析，进而对企业如何面对职务侵占、如何进行应对进行了阐释，以期对企业应对虚设中间环节型职务侵占提供实操层面的指引。