试论用人单位侵害劳动者平等就业权的情形

前 言
近期我们代理了用人单位的平等就业权纠纷案件，平等就业权纠纷与劳动争议纠纷案件的审查是完全不同的，在代理过程中应当避免习惯性的陷入围绕熟悉的劳动争议涉及的要素进行准备，这样可能没有认识到平等就业权纠纷作为侵权纠纷与劳动争议纠纷的差别，使案件准备偏离侵权责任构成，陷入无准备之仗。我们需要全面的审视平等就业权所涉及的问题，并结合劳动合同的履行情况展开对用人单位劳动用工过程中是否对劳动者平等就业权侵害而展开案件事实调查和证据准备。
Part1 劳动者平等就业权的权利基础、内涵及外延
（一）平等就业权的权利基础
什么是平等就业权，法律上并无明确的解释，《最高人民法院关于增加民事案件案由的通知》（法〔2018〕344号）规定，“经研究，现就在《民事案件案由规定》中增加两类案由问题通知如下：一、在第一部分“人格权纠纷”的第三级案由“9 、一般人格权纠纷”项下增加一类第四级案由“ 1、平等就业权纠纷”。可见，平等就业权属于人格权的一种，《民法典》在第四编人格权第一章一般规定第990条规定，“人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。除前款规定的人格权外，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益”。笔者认为，平等就业权属于《民法典》规定的“自然人享有的基于人格尊严产生的其他人格权益”。
《民法典》在第四编人格权第二章至第六章对人格权中的生命权、身体权和健康权、姓名权和名称权、肖像权、名誉权和荣誉权、隐私权和个人信息保护作出了更为具体的规定，对于平等就业权这一其他人格权并未进行规定。关于平等就业权的规定见于多部与劳动就业有关的法律规定。
1.对于全体劳动者适用的平等就业权规定
《劳动法》第12条规定，“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”。《就业促进法》第3条规定，“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视”。第26条规定，“用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视”。第28条规定，“各民族劳动者享有平等的劳动权利。用人单位招用人员，应当依法对少数民族劳动者给予适当照顾”。
2.对于特定劳动者适用的平等就业权规定
（1）关于妇女享有平等就业权的规定
《就业促进法》第27条规定，“国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容”。
《妇女权益保障法》第22条规定，“国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利和社会保障权利”。第23条规定，“各单位在录用职工时，除不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。各单位在录用女职工时，应当依法与其签订劳动（聘用）合同或者服务协议,劳动（聘用）合同或者服务协议中不得规定限制女职工结婚、生育的内容”。第24条规定，“实行男女同工同酬。妇女在享受福利待遇方面享有与男子 平等的权利”。第25条规定，“在晋职、晋级、评定专业技术职务等方面，应当坚持男女 平等的原则，不得歧视妇女”。第26条规定，“任何单位均应根据妇女的特点，依法保护妇女在工作和劳动时的安全和健康，不得安排不适合妇女从事的工作和劳动。妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护”。第27条规定，“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但是,女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外。各单位在执行国家退休制度时，不得以性别为由歧视妇女”。
（2）关于农村劳动者享有平等就业权的规定
《就业促进法》第31条规定，“农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制”。
（3）关于残疾人享有平等就业权的规定
《就业促进法》第29条规定，“国家保障残疾人的劳动权利。各级人民政府应当对残疾人就业统筹规划，为残疾人创造就业条件。用人单位招用人员，不得歧视残疾人”。
（4）关于患者享有平等就业权的规定
《就业促进法》第30条规定，“用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作”。
（二）平等就业权的内涵及外延
在梳理了劳动者平等就业权的权利基础后，我们不难发现，对平等就业权的侵害本质上是一种歧视行为，侵害平等就业权在本质上体现为就业歧视，可以概括为劳动者因歧视性的限制而在就业时受到不平等的对待。我们可以梳理一下各地法院判决书中对于就业歧视或者平等就业权的理解，对此，笔者检索了以平等就业权纠纷为案由的全部判决，对其中较为有代表性的案例提炼如下：
在(2020)浙01民终736号案件中，法院认为，所谓就业歧视是指，用人单位在招聘过程中,对招聘条件相同或相近的求职者基于某些与个人工作能力或工作岗位无关的因素,而不能给予其平等的就业机会或在工资、岗位安排、劳动条件与保护、社会保险与福利等方面不能提供平等待遇。就业歧视的本质特征是没有正当理由的差别对待，其包含两个方面的基本要素：第一，存在差别对待的行为；第二，这种差别对待缺乏合理性基础，为法律所禁止。从已查明的事实可知，闫佳琳向喜来登公司两次投递求职简历，均被喜来登公司以“河南人”不合适为由予以拒绝，显然在针对闫佳琳的案涉招聘过程中，喜来登公司使用了主体来源的地域空间这一标准对人群进行了归类，并根据这一归类标准而给予闫佳琳低于正常情况下应当给予其他人的待遇，即拒绝录用，可以认定喜来登公司因“河南人”这一地域事由要素对闫佳琳进行了差别对待。喜来登公司在案涉招聘活动中对闫佳琳实施了就业歧视行为，损害了闫佳琳平等地获得就业机会和就业待遇的利益，主观上具有过错，构成对闫佳琳平等就业权的侵害。
在(2020)粤01民终219号案件中，法院认为，本案为平等就业权纠纷，就业性别歧视系指用人单位在招聘录用、晋职、晋级、考核评定、报酬、社会保险、生活福利等方面，仅因劳动者的性别而作出的不合理的差别对待，损害了劳动者的劳动权益和人格尊严。故，本案的争议焦点应该是：粤海公司在用工的过程中是否对杜萌存在性别歧视行为，即粤海公司在试用期解除杜萌劳动关系的原因是否系因杜萌的女性身份以及怀孕事实。
在(2020)浙01民终2725号案件中，法院认为，本案争议焦点为次元公司是否基于性别歧视而与杨滋晨解除劳动合同，导致杨滋晨的平等就业权受到侵害。
平等就业权是劳动者生存和发展的重要基础，依法受到法律保护。《中华人民共和国劳动法》第三条规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利。《中华人民共和国就业促进法》第三条亦规定，劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利，劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。用人单位应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。所谓就业歧视，是指没有法律上的合法目的和原因而基于某些与工作岗位、个人工作能力或工作表现无关的因素采取区别对待、排斥或者给予优惠等违反平等权措施的行为。就业歧视的本质特征是不合理的差别对待。
在(2020)辽04民终2234号案件中，法院对平等就业权的理解如下：平等就业权包含三层含义，一是任何公民都平等地享有就业的权利和资格，不因民族、种族、性别、年龄、文化、宗教、信仰、经济能力等而受到限制。二是在应聘某一职位时，任何公民都需平等地参与竞争，任何人不得享有特权，也不得对任何人予以歧视。三是平等不等于同等，应给予他们平等的机会，而不是不论条件如何都同等对待。
综合以上法律规定及司法实践中的观点，笔者认为，劳动者的平等就业权贯穿于其参与就业的各个环节中，包括在招聘录用阶段、劳动合同履行过程中以及劳动合同的解除（或终止）时。侵害平等就业权的行为本质是因就业歧视而使劳动者受到不合理的差别对待，而这种不合理的差别对待的后果可能导致劳动者丧失平等的就业机会，未得到平等的劳动保护、劳动条件，未得到平等的职业发展，未享受平等的劳动报酬、福利待遇，以及被辞退等。常见的就业歧视的具体内容可能包含性别歧视、地域歧视、年龄歧视、户籍歧视、对残疾人的歧视、对传染病患者的歧视，2020年11月20日，教育部发布了《关于做好2021届全国普通高校毕业生就业创业工作的通知》，重点提及不得将毕业院校、国（境）外学习经历、学习方式（全日制和非全日制）作为限制性条件对毕业院校的歧视，如果缺乏合理理由，对于毕业院校等的限制也可能构成就业歧视。
Part2 平等就业权纠纷审查重点及举证责任
在平等就业权案件中经常会遇到与劳动争议纠纷相互关联的情况，例如劳动者认为用人单位违法解除劳动合同侵害了其平等就业权，如前所述，侵害平等就业权的本质是劳动者是否因不合理的差别对待而影响其平等就业的权利，在平等就业权纠纷中并不会审查劳动合同解除是否合法，即便在劳动争议纠纷案件中劳动合同被认为为违法解除，也并不必然构成侵害劳动者平等就业权，只有当用人单位系因就业歧视而解除劳动合同才构成对劳动者平等就业权的侵害。
例如，在(2020)浙01民终2725号案件中，判决书载明原审法院认为：《中华人民共和国就业促进法》第三条规定，劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受到歧视。同法第六十二条规定，违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。杨滋晨此前就次元公司解除合同所引起的劳动争议申请仲裁，审理对象为次元公司的单方解除劳动合同的理由是否合法，杨滋晨是否有权请求经济补偿或赔偿。本案审理的对象是次元公司是否实施性别歧视从而侵害杨滋晨的平等就业权。杨滋晨诉请保护的系不同法益，故此前申请劳动仲裁并达成调解，不影响杨滋晨以平等就业权受到侵害为由提起本次侵权之诉。本案需究明次元公司是否对杨滋晨实施了性别歧视行为，并因该行为侵害了其作为劳动者所享有的平等就业权利。在(2020)粤01民终219号案件中，法院认为，鉴于杜萌未能提交充分的证据证实粤海公司存在性别歧视行为，故本院对杜萌请求，不予支持。至于双方针对杜萌的工作能力问题而产生的分歧以及粤海公司是否违法解除劳动合同的问题，双方已经另行提起劳动争议诉讼，故本院对此不予审查。在(2020)沪0115民初84399号案件中，法院认为，原告没有提供充分证据证明被告对于员工的工作安排以及在违法解除原告的劳动合同的过程中存在针对原告个人涉及民族、种族、性别、宗教信仰、年龄等个人自身因素存在非合理的限制、歧视性的对待，故原告主张被告侵害其平等就业权，缺乏事实依据，本院难以认定，原告据此要求被告赔偿原告精神抚慰金、登报赔礼道歉、口头道歉等诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于举证责任，平等就业权属于人格权纠纷，而不是劳动争议纠纷，应当适用侵权责任的认定规则，不适用劳动争议举证规则，劳动者应当对用人单位存在就业歧视的行为承担举证责任。例如，在(2020)粤01民终219号案件中，法院认为，因平等就业权纠纷系人格权纠纷，属于一般侵权案件，故应遵循“谁主张谁举证”的举证证明原则。杜萌主张粤海公司存在性别歧视行为，应对此承担相应的举证证明责任。
最后，要提示用人单位的是，在招聘、用工过程中以及解除劳动合同时，应当主动的对管理人员以及员工进行合规教育和培训，避免就业歧视的行为。在大部分涉及就业歧视的案件中，日常沟通过程中的录音是最常见的证据，可体现为对女性的歧视，对怀孕女性的歧视，对劳动者籍贯、年龄的歧视等。例如，在(2020)粤01民终219号案件中，杜萌提交了与粤海公司行政部员工黄某琴的聊天记录，拟证明性别歧视已经被粤海公司的员工内化，该聊天记录显示黄某琴陈述“亲爱的，是个女的，估计你也不需要了”，杜萌陈述“呜呜，虽然我们都是女人，但是这个社会就是这么性别歧视”，黄某琴陈述“是呀，没办法，好在早点找到工作，不然现在都找不到工作”，杜萌陈述“其实我觉得女生很多都很优秀的”，黄某琴陈述“是的”。粤海公司提交了黄某琴的说明，载明该对话是在杜萌向黄某琴吐槽工作辛苦，社会上存在一些对女性不公现象后产生，黄某琴为了安抚杜萌负面情绪，宽慰她自己的工作也不轻松，针对社会上一些对女性不公平的现象，黄某琴、杜萌已经找到适合自己的工作，更应珍惜，不应悲观，该聊天并非针对粤海公司情况，公司不存在性别歧视现象。二审时，杜萌确认该对话并非针对杜萌及其考核情况，杜萌的考核结果也并非是由黄某琴作出。虽然在上述案件中劳动者一方提交的证据并不能证实用人单位存在性别歧视，但是在实践中，确实有很多用人单位没有将避免就业歧视纳入劳动用工的合规管理中，导致一些具有管理职责的劳动者缺乏避免就业歧视的意识，有可能存在就业歧视的行为，或者在日常沟通中不注意语言的谨慎性，导致用人单位承担不利后果。随着社会的发展和进步，劳动者维护平等就业权的意识在逐步提升，为了避免侵害劳动者的平等就业权，用人单位应当在内部建立平等就业权的合规体系。