前言
2021年，《最高院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》《北京高院知识产权民事诉讼证据规则指引》《北京知识产权法院侵犯商业秘密民事案件诉讼举证参考》《江苏高院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南（修订版）》等相继出台。一批有影响的商业秘密民（刑）事案件引起关注，金诚同达律师事务所李德成和白露律师将结合多年来在商业秘密领域的丰富经验为大家做系列解读，在找出问题的同时分析成因提出意见和建议，以期对理论实务发挥应有的作用。本文为该系列的第二篇。
内容提要
本文评析广州天赐高新材料股份有限公司、九江天赐高新材料有限公司诉华某、刘某、安徽纽曼精细化工有限公司等侵害技术秘密纠纷案。[1]探讨2021年度技术秘密案，判5倍顶格惩罚性赔偿的依据，以及适用技术贡献率确定损失存在的问题。
案情聚焦
广州天赐高新材料股份有限公司（以下简称“广州天赐公司”）、九江天赐高新材料有限公司（以下简称“九江天赐公司”）主张华某、刘某、安徽纽曼精细化工有限公司（以下简称“安徽纽曼公司”）等七被告侵害其“卡波”制造工艺技术秘密，请求判令七被告停止侵权、共同赔偿经济损失7000万元及维权费用98万元并赔礼道歉以消除影响。广州天赐公司、九江天赐公司（以下简称“两天赐公司”）认为，安徽纽曼公司未经许可使用其技术秘密；华某作为广州天赐公司卡波研发负责人，将其掌握的卡波配方及通过不正当手段获取的工业、流程、设备的技术秘密披露给安徽纽曼公司使用；刘某作为安徽纽曼公司股东和法定代表人，与华某合谋窃取技术秘密；吴某等四人为上述侵权行为提供帮助，共同侵害了两天赐公司的技术秘密。
广州知识产权法院于2019年7月19日作出了一审判决，认定两天赐公司主张的卡波工艺、流程、设备的技术信息构成技术秘密，而卡波配方不构成技术秘密。认定华某、刘某、安徽纽曼公司、胡某和朱某构成共同侵权，承担赔偿责任。认定安徽纽曼公司以侵权为业，按照其销售利润（即毛利润）[2]计算赔偿数额。认定安徽纽曼公司及华某、刘某等人恶意侵权且情节严重，确定2.5倍惩罚性赔偿，判决安徽纽曼公司赔偿两天赐公司经济损失3000万元及合理开支40万元，华某、刘某、胡某、朱某对前述赔偿数额分别在500万元、500万元、100万元、100万元范围内承担连带责任。
两天赐公司、华某、刘某和安徽纽曼公司均不服，向最高人民法院提起上诉。安徽纽曼公司辩称其并非以侵权为业，并提交了营业执照等证据佐证其经营范围不只是卡波产品的生产。最高人民法院于2020年11月24日做出二审判决，改判认为，安徽纽曼公司的侵权获利按照涉案技术秘密的贡献程度50%进行调整，依据安徽纽曼公司恶意侵权、侵权情节严重且妨碍举证的事实认定侵权获利的5倍确定损害赔偿数额。虽然经济损失赔偿总数额仍为3000万元，但改判华某、刘某、胡某、朱某对前述赔偿数额分别在500万元、3000万元、100万元、100万元范围内承担连带责任。
在本案一审诉讼立案后判决作出之前，江西省湖口县人民法院于2018年1月19日作出（2017）赣0429刑初49号刑事判决，认定华某、刘某等人的行为构成侵犯商业秘密罪。后江西省九江市中级人民法院作出（2018）赣04刑终90号刑事判决，确认原审判决认定的事实，除改判其中一人的刑事处罚外，其余维持原判。前述刑事案件审理期间及判决作出后，安徽纽曼公司仍未停止生产销售涉案产品。
律师评析
本案是最高人民法院判决的首例适用惩罚性赔偿的知识产权案件，对落实知识产权侵权惩罚性赔偿制度具有示范作用。
本案明确了以下问题的裁判规则，为各级法院正确理解和适用商业秘密侵权案件的惩罚性赔偿制度起到了积极的指导作用：
- 关于惩罚性赔偿损失基数的确定
商业秘密侵权案件适用惩罚性赔偿时，即使无法确定全部损失数额，仍可以已查明的部分损失数额为基数计算惩罚性赔偿金额。 - 关于惩罚性赔偿倍数的确认
本案一审法院综合考虑安徽纽曼公司侵权持续时间、生产规模和举证妨碍等因素，确定了2.5倍的惩罚倍数。最高人民法院在认定侵权人存在恶意侵权、情节极其严重、举证妨碍的基础上，确定顶格5倍的惩罚倍数。 - 关于以侵权为业的认定
是否以侵权为业，可从主客观两方面进行考量。就客观方面而言，行为人已实际实施侵害行为，并且系其公司的主营业务、构成主要利润来源；从主观方面看，行为人包括公司实际控制人及管理层等，明知其行为构成侵权而仍予以实施。本案中安徽纽曼公司未举证证明其除卡波产品以外生产其他产品的事实，结合华某被诉披露技术秘密的侵权行为发生时间及安徽纽曼公司利用相关技术秘密生产相关产品并向国内外销售时间，一、二审法院均确认安徽纽曼公司系以侵权为业。 - 关于连带责任的问题
以侵权为业公司的法定代表人、实际控制人全程参与生产经营活动，在侵权活动中起主要作用的，应对公司的全部赔偿数额承担连带责任。最高人民法院在二审中将安徽纽曼公司法定代表人刘某的连带赔偿金额由500万元改判为3000万元。
除了以上值得总结学习的裁判规则外，笔者认为二审法院关于涉案技术秘密贡献程度为50%的认定以及以此为基础所做的改判，应当引起必要的关注、讨论和反思。一审法院未认定两天赐公司的卡波配方构成技术秘密，只认定了卡波工艺、流程、设备的技术信息构成技术秘密。二审以涉案技术秘密在卡波产品生产过程中所起的作用酌情确定涉案技术秘密的贡献程度为50%，进而根据原审法院确定的获利数额确定损失数额基数为600万元，笔者认为值得商榷。
本案中安徽纽曼公司侵害的两天赐公司技术秘密涉及产品生产工艺、流程和设备，这些技术秘密对生产涉案合格产品起到关键作用，非法使用涉案技术秘密行为与生产销售侵权产品获利之间的因果关系已经确立，且安徽纽曼公司在一、二审过程中并未提出证据证明生产涉案产品还用到了涉案技术秘密之外的其他技术并产生实质性的贡献，因此二审酌定贡献率的必要性必然受到质疑。研读二审判决的理由，似乎是因为两天赐公司主张的卡波配方不构成技术秘密就酌定扣除50%，很显然这没有说服力，且与计算关键技术在生产产品中的贡献率占50%存在逻辑上的错误。
因此，将技术贡献因果关系的事实查证量化为“贡献率”审判思路值得反思，而且对权利人在寻求技术秘密侵权（犯罪）司法救济的证据准备时带来非常大的困惑，因为一旦所主张的部分技术秘密（点）不成立则可能导致损失数额基数被机械地用减法甚至是除法来计算的结果。很显然其结果与导向都是错误的，值得反思并希望能够得到及时和必要的纠正。
[1] 一审案号：广州知识产权法院（2017）粤73民初2163号；二审案号：最高人民法院（2019）最高法知民终562号。
[2] 本案无法查明安徽纽曼公司的毛利率，故以九江天赐公司的毛利率来计算安徽纽曼公司的侵权获利金额。