新公司法下，如何看待设立协议及条款效力

股份公司发起人职责与发起人协议的规定早在 2005 年修订的《公司法》中即有所体现，《中华人民共和国公司法（2023年修订）》（以下简称“新公司法”）第四十三条首次对有限公司发起人，亦即设立时的股东，签订设立协议进行规定，明确了有限公司设立协议的法律地位。该协议于其成立时生效，一直延续至公司宣告成立，但效力何时终止的问题依然未明确，在实践中一直存在巨大争议，其效力如何进而又将影响缔约人之间的违约责任承担的问题。笔者将就以上规定及实务问题进行探讨。
01、新公司法对于两类公司发起人协议/设立协议的规定
（一）关于设立主体的概念
新公司法第43 条内容系新增条款，“有限责任公司设立时的股东可以签订设立协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。”可以看出，即便 2020 年修订的公司法解释三第1 条已明确将“有限公司设立时的股东”包含在“发起人”的概念之内，但本次立法仍然将“设立时的股东”这一称呼作为有限公司设立主体的概念沿用下来，与股份公司使用的“发起人”称呼并列，对两类公司加以区分，但二者的界定标准不存在实质性区别。
（二）关于设立协议的强制性
新公司法第43 条规定有限公司“可以”签订设立协议，这意味着有限公司基于其较强的人合性、封闭性，可以选择是否签订设立协议，协议内容如何也属于公司意思自治的范围。对比新公司法第93 条规定股份公司“应当”签订设立协议，这意味着股份公司基于其较强的资合性、公众性，发起人的协议行为及相应的权利义务，应使用强制性规定予以规范、统一。但无论是否签订书面协议，发起设立行为一旦作出，实质上都不影响两类公司设立（发起）人之间存在事实上的缔约关系。
02、设立协议 / 发起人协议与公司章程的关系及影响
提交书面的公司章程是公司成立的必要环节，各方在此之前订立的公司设立协议往往是章程的基础，而公司章程中具体内容的约定又会影响原设立协议中具体条款的效力。二者存在密切联系，又有重大区别：
从约束主体角度，设立协议基于合同相对性，仅约束公司设立（发起）人，公司章程对于设立（发起）人、股东、董监高均具有约束力；
从必要性和要式性角度，有限公司的设立协议如前文所述，法律仅作提示，并非是公司的必要文件，形式上可书面可口头，内容上只要不违反《民法典》合同编的规制，可以按照发起人股东的意愿和要求相对灵活地设置，而公司章程作为公司设立登记中必须提交的文件之一，属于公司必须具备的书面文件，内容上，虽然部分条款内容可由创始股东在公司法允许的范围内自主约定，但整体依然受到公司法诸多强制性规定的限制（如新公司法第95 条约定了股份公司十三项章程必要记载事项）；
从议决机制角度，设立协议采用合意制，内容的变更需全体缔约方一致同意，而公司章程的议决机制则需要分情况辨析，有限公司及发起设立的股份公司，其章程成立采用合意制，全体一致同意即可完成制定；但募集设立的股份公司不同，依据《中华人民共和国公司法（2018修正）》（以下简称“原公司法”）第76 条规定，其章程经合意订立后，还需交付成立大会多数决通过才能完成制订。这也解释了新公司法中第45 条共同“制定”与与第94 条共同“制订”一字的差别。公司章程的变更，有限公司和股份公司均是由股东会通过。具体通过比例要求为：有限公司必须经代表三分之二以上表决权的股东通过；股份公司必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
从效力期间角度，公司章程的效力期间自全体股东签字、盖章始直至公司终止时止，而设立协议效力期间的始末节点，则引出下节讨论的问题：公司成立后，设立协议/发起人协议是否因被公司章程取代而自然失效，又或者一直延续至公司成立之后？
03、公司成立后，设立协议 / 发起人协议条款是否自然失效？
（一）一种观点认为协议效力止于公司成立，经登记备案的公司章程具备最高效力，其被公司章程取代而自然失效。
辽宁省营口市中级人民法院在（ 2022 ）辽 08 民申 115 号再审案件中认为，再审申请人作为公司设立的发起人，在公司成立之前签订了《股东、股份、合同书》，该协议如不存在违法违规之处，应认定为有效，但在协议设立的公司成立后，该《股东、股份、合同书》已被成立公司时订立的公司章程所替代，股东的权利、义务应以公司章程为准。
以及( 2022 )京 02 民终 10329 号案件，公司的大小股东发生矛盾，小股东起诉要求撤销董事会任免管理层的决定，依据是发起人协议中约定公司管理层任免应经股东会决议。北京市第二中级人民法院在审理后，认为关于合作协议与章程效力问题，合作协议系发起人之间在成立公司之前的协商结果，在公司按照公司法的相关规定注册成立后，发起人确认了章程的内容，并在工商登记机关进行了登记备案。按照公司法的规定，公司的运行应按照章程的规定来进行。
同样的情况，广东省东莞市中级人民法院在（ 2020 ）粤 19 民终 4676 号案件中认为，本案是一个关于公司纠纷的案件，争议焦点是公司是否存在违约行为。发起人之间签订了合伙设立公司的协议，共同出资成立公司。公司依法成立后，公司设立过程结束，设立协议终止。案涉协议中的经营模式构建、信息化平台构建、企业运营开发及货源等内容应转换为公司法规范或公司章程规定的内容。发起人之间根据公司发起协议主张对方违约，要求支付违约金，但法院不予支持。
（二）另一种观点认为协议效力至公司成立之后原则上依然延续，与公司章程并行有效，在此情况下，具体协议条款效力应进一步分情况处理。
1.协议中，涉及各发起人具体筹办事宜的约定自然失效，如关于公司定名、联系办公场所、购置办公用品等约定。由于公司已事实上完成设立，此种情况较少存在争议。
2.协议中，与公司章程约定事项重合的条款，例如关于注册资本，持股比例，组织机构等约定，如二者一致，则因被公司章程吸收而径行失效，不存在争议；如二者冲突，各地法院对协议效力如何认定裁判标准不一，并非当然失效：
2.1大部分法院认为冲突时应以章程为准：
山东省高级人民法院在（ 2021 ）鲁民申 2734 号案件中认为，发起人协议属于公司设立人之间的内部协议，申请人作为公司并非协议的相对方，且发起人协议只有在不与公司章程相悖的情况下，其效力才不被公司章程的效力所取代，本案中发起人协议中约定的注册资本与公司章程规定的注册资本明显不一致，因此，申请人主张依据发起人协议约定的注册资本 500 万元以及相应的出资额，诉请被申请人补缴出资款，缺乏事实和法律依据。
广东省深圳市中级人民法院在（ 2019 ）粤 03 民终 12430 号案件中认为，本案中，《股东合作协议》签订在前，公司章程订立在后，《股东合作协议》并未约定当该协议与公司章程发生冲突时，以该协议为准。因此，公司章程内容与《股东合作协议》不一致的，视为双方对《股东合作协议》约定内容作出变更，自然应以新订立的公司章程为准。
新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院在（ 2020 ）新 02 民终 428 号案中认为，涉案协议系公司与债权人在公司成立前关于公司设立及出资方式进行协商的协议，从性质上应认定为发起人协议或投资协议。根据查明事实，公司在市场监督管理局的备案资料及公司章程对股东出资并未明确约定为实物出资，仅约定认缴出资额及约定出资到位时间，从形式上反映为货币出资。当发起人协议或投资协议与公司章程规定不一致时，应以公司章程为准。
在( 2020 )京 04 民初 642 号案件中，北京市第四中级人民法院更是直接明确，更进一步说，假设本案中确实存在合同与章程不一致的情形，本院认为仍然应当以章程作为本案裁判的基本依据，具体理由为：合同是调整股东之间权利义务的基本法律文件，而章程是确定公司组织形式及活动规则的基本法律文件，二者在调整范围及适用方向上存在明显区别。对公司而言，章程是公司的宪法性文件，在公司内部具有最高效力，公司、股东以及公司高级管理人员均受公司章程的约束。公司董事会依法属于公司最高权力机关，董事长肩负组织召开董事会会议等职责，董事会如何组成以及董事长如何产生均属于公司内部治理事项，虽然与股东对公司的影响力有关，但并不直接涉及股东相互之间的权利义务，故发起人合同相关约定对于公司董事长产生程序不具有直接约束力。据此，法院认定本案中关于公司董事长的产生程序应当以章程为依据审查判断。
此后的山西省晋城市中级人民法院在（ 2023 ）晋 05 民终 1859 号案件中也直接引用了该观点。
2.2但也有法院认为冲突时，如发起人协议更符合股东的真实意思表示，或发起人明确约定协议与章程不一致时以协议为准，则应以发起人协议为准：
北京市第一中级人民法院在（ 2021 ）京 01 民终 365 号案件中认为，关于工商登记材料中公司章程载明出资比例和《成立合资公司合作协议》中约定的比例不同的问题，公司依据双方确认的《成立合资公司合作协议》及附件以主张出资比例，该比例低于公司章程及工商登记显示的比例，并未损害股东权益，亦未违反相关法律规定，对此本院不持异议。
南充市顺庆区人民法院在（ 2018 ）川 1302 民初 560 号案件中，认为本案中出资协议和公司章程对于出资时间和出资额作出了不同约定，两者之间存在冲突时，应区分公司章程的对外效力和出资协议的对内效力。出资协议中约定的涉案股东以管理股作为出资的出资方式不符合公司法的规定，基于公司登记备案需要，在之后的公司章程上反映为涉案股东以现金出资 21 万，实际上在出资协议中约定的现金 200 万出资额由除涉案股东外的其余股东按比例分摊，且其他股东也是按照出资协议约定的出资额履行实际出资义务，故应认定为修改公司章程是为便于登记备案而作出的。出资协议符合股东的真实意思。应当以出资协议确定股东的出资义务。
同样情况的还有( 2020 )苏 0116 民初 1535 号、( 2018 )京 0105 民初 80447 号案件，法院基于有明确约定协议效力优先的情形，认定争议问题应以发起人协议为准，而非公司章程。
3.协议中，约定发起人之间的权利义务及违约责任，继续有效。法院倾向认为该类冲突名义上是公司与股东间的纠纷，实质上是股东内部（即发起人之间）的纠纷，因此应以发起人协议为判断依据。
在北京市第三中级人民法院( 2020 )京 03 民终 119 号案件中，发起人协议约定小股东以技术出资，公司章程则规定小股东以货币出资，后公司根据章程规定起诉要求小股东实际货币出资。法院认为，公司主张《公司章程》是对《合作协议》出资的调整，但综合本案来看，欠缺调整的合意，如按公司主张，其无法解决《合作协议》与《公司章程》约定冲突的问题，而该冲突背后，实质上是股东之间内部纠纷，因此一审法院根据股东的《合作协议》约定内容进行认定，具有事实和法律依据，并无不当。最终判决股东不必使用货币出资。
上海市第二中级人民法院( 2012 )沪二中民四(商)终字第65 号案件中认为，股东协议未与公司章程的规定相冲突，即便公司成立后，股东协议在没有被修改、变更、解除以及与公司章程的内容相悖的情况下，其效力并不自然终止或被公司章程的效力所取代。在公司完成工商登记设立后，由全体投资人所共同参与订立的股东投资协议仍具有法律效力，其中涉及以公司成立后的股东之间、股东与公司之间的权利义务关系为调整对象的协议内容，只要未违反法律的强制性规定或与公司章程的规定相冲突，对各缔约投资股东依法具有规范和约束的效力。
新疆生产建设兵团第一师中级人民法院在（ 2018 ）兵 01 民终 167 号案件中认为，关于《设立有限责任公司出资协议书》是否在被上诉人公司章程备案后当然终止问题。公司章程是公司依法制定的、规定公司名称、住所、经营范围、经营管理制度等重大事项的基本文件，也是公司必备的规定公司组织及活动基本规则的书面文件。因此，公司章程作为公司内部的行为规范，其效力仅及于公司和相关当事人，而不具有普遍的效力。本案中由上诉人与被上诉人的法定代表人签订的《设立有限责任公司出资协议书》虽有股东出资等涉及公司设立的约束公司股东的内部相关约定，同时还有和合同相对人签订的公司对外经营活动的内容。当《设立有限责任公司出资协议书》中涉及公司内部行为规范的内容形成公司章程在相关部门备案后，该章程对公司股东等产生约束力，该协议中涉及的对外经营活动的内容仍是双方协商一致形成，并不违反法律和行政法规，对公司和合同相对人仍有约束力，故该协议不当然终止。
山东省滨州市中级人民法院在（ 2021 ）鲁 16 民终 2721 号案件中认为，本案中双方签订《合作经营协议》的最终目的是设立公司，并对公司设立后的股权架构进行了约定。公司成立后，《合作经营协议》的主要合同目的已经实现，《合作经营协议》的主要内容已被公司的公司章程所确认，但《合作经营协议》作为约束两投资人之间权利义务的合同仍然有效，双方应按合同履行各自的义务。
04、结语
通过上述案例我们可以获知，即便公司成立、章程通过，但设立人 / 发起人如果违反设立协议 / 发起协议，仍有承担违约责任的风险。原公司法第28 条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。新公司法删除了该条第2 款，但这并不代表设立人之间不再承担违约责任，设立人之间既存在缔约行为，则当然可以按照民法典合同编的规定承担违约责任，因此无需在公司法中再行赘述。
笔者提醒拟设立公司的创业者们，公司从筹划设立到最终完成登记具有一段间隔，期间设立人为设立公司的各筹办事项,建议在设立协议中予以明确，为防止未来可能发生的变数，也可对协议与章程的效力层级做出约定。同时，在设立期间，尽量不要采用模板化的公司章程，建议结合前期协议签订和公司治理的实际情况，完成公司章程的个性化定制，以减少文本间由于疏漏带来的不一致性，埋下日后产生纠纷的隐患。